PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

4. Examen de constitucionalidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004
El ciudadano alega que el numeral 16 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal, vulnera el artículo 250 superior, por cuanto el principio de oportunidad debe encontrarse debidamente reglado, de manera taxativa, aplicarse de acuerdo a reglas claras y de fácil encuadramiento, fijadas en el ámbito de “una política criminal que aún no existe”. Agrega que “es inconstitucional porque transgrede el ámbito de lo reglado para pasar a un ámbito de discrecionalidad absoluta, ya que se habla de aplicar e l principio de oportunidad a una persona que haya cometido un delito que dificulte la labor de un fiscal al investigar otra conducta, dificultad que determinara el fiscal a su arbitrio, sin necesidad de basarse en la ley”. Adicionalmente sostiene que la disposición acusada rompe “el principio-valor de la igualdad ante la ley y el derecho de toda persona al acceso a la administración de justicia”.
Algunos intervinientes sostienen que la expresión acusada se ajusta a la Constitución por cuanto se está dando cumplimiento a los principios de antijuridicidad material y proporcionalidad, en tanto que la justicia debe encausar mejor sus recursos financieros y humanos hacia la persecución de los delitos más graves para la sociedad; otros, por el contrario, argumentan que la norma debe ser declarada inexequible por cuanto conduce a inseguridad jurídica ya que finalmente los ciudadanos no pueden conocer con e xactitud cuáles son sus derechos y obligaciones. Agregan que la causal de aplicación del principio de oportunidad conduce a la arbitrariedad en la aplicación de la ley penal.
A juicio de la vista fiscal, el numeral 16 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal es conforme con la Constitución por cuanto la ausencia de una mayor casuística, claridad y concreción de las situaciones en las cuales se pueda sostener que la investigación de un delito dificulta aquella de uno de mayor gravedad y trascendencia, no vulnera el contenido del principio de oportunidad consagrado en el artículo 250 superior. De tal suerte que resulta imposible fijar criterios objetivos y generale s sobre la aplicación del principio de oportunidad.
La Corte considera que el ciudadano planteó un cargo de inconstitucionalidad en relación con el artículo 250 constitucional, en el sentido de que, tal y como está redactada la causal número 16 de procedencia del principio de oportunidad, conduce a la arbitrariedad absoluta del fiscal por cuanto, no sólo no existe una política criminal del Estado en materia de aplicación del principio de oportunidad, sino que además la causal demandada no logra adecuarse fácilmente a un caso concreto, y por ende, se llega a que no existan reglas claras sobre la aplicación de la misma.
Con el propósito de examinar la procedencia del mencionado cargo de inconstitucionalidad, por violación del artículo 250 superior, la Corte considera necesario referirse en primer término a las razones que justificaron la inclusión del principio de oportunidad en la Carta Política
En el texto del “Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política”(13), se expusieron los siguientes motivos: (i) se trata de un principio que se viene aplicando “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia anticipada o audiencia especial; (ii) existen numero sos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica; (iii) constituye “una excepción al de legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal”; (iv) ha sido incluido en las legislaciones de países europeos como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el sistema americano constituye la regla y se tr aduce en las figuras del plea guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining , es decir, negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado; (v) es necesario simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidades; y (vi) bajo la estricta regulación legal, se le permitiría al fiscal, en determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente de la apli cación de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta punible.
De los debates(14) que antecedieron la adopción del Acto Legislativo 03 de 2002, en lo que concierne al principio de oportunidad, evidencia que la inclusión del mismo en la Constitución se justificaba por cuanto (i) existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica; (ii) se descongestiona y racionaliza la actividad investigativa del E stado encausándola hacia la persecución de los delitos que ofrecen un mayor impacto social; (iii) los modelos acusatorios americano y europeo consagran dicho principio, aunque la fórmula adoptada no responde exactamente a ninguno de ellos por cuanto el fiscal no goza de discrecionalidad para aplicarlo sino que tiene que acudir ante el juez de control de garantías e invocar alguna de las causales expresamente señaladas en la ley; (iv) en el caso de reparación integral de las víctimas, no se justifica seguir adelante con la acción penal, en especial, en delitos de contenido económico.
Finalmente, en el Acto Legislativo 03 de 2002 se dispuso que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal de los hechos que revistan las características de un delito, que lleguen a su conocimiento por una de las siguientes vías: denuncia, petición especial, querella o de oficio, “siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, a la fiscalía no podrá suspender, interrumpir o renun ciar al ejercicio de la acción penal, “salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías”.
En tal sentido, el principio de oportunidad presenta las siguientes características (i) es una figura de aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; (ii) las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas por el legislador de manera clara e inequívoca; (iii) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del Estado; y, (iv) su ejercicio estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
4.1. El principio de oportunidad le permite al fiscal, de manera excepcional, suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal
El Acto Legislativo 03 de 2002 consagra como principio general el de legalidad en su acepción procesal, que responde a una concepción de retribución absoluta, en el sentido de que el Estado, para la consecución de sus fines, tiene el deber de investigar y castigar cualquier violación que se produzca a la ley penal(15). Dicho principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los ciudadanos sean tratados por igual, el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, a que exista seguridad jurídica(16), y a que en últimas, no quede en manos de las autoridades encargadas de adelantar la persecución penal, la decisión de quien debe ser castigado en cada caso concreto. De allí que el proceso penal no sólo sea considerado un instrumento para la aplicación de la ley sustantiva, sino que aquel se torna irrenunciable cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho previsto en la ley. Así pues, el inicio del proceso, o la continuación del mismo, no es asunto del que puedan disponer libremente el fiscal, el juez o la víctima(17).
De tal suerte que, el Estado realiza su pretensión penal sin consideración a la voluntad del ofendido, salvo en los delitos querellables, interviniendo en la investigación de todos los hechos punibles de que tenga noticia “siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, le está vedado a la fiscalía suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal.
No obstante lo anterior, el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo como novedad, y con carácter excepcional, el principio de oportunidad, el cual ha sido fuente de numerosas discusiones dogmáticas.
Así, de conformidad con una primera concepción, el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del principio de legalidad , por cuanto el Estado está obligado a investigar y sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado como delito, de forma tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y obligatorio. Tal es el caso de los países en los cuales no está previsto el principio de oportunidad, como ocurría en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de 2002.
Una segunda concepción entiende el principio de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad. También se le conoce como principio de oportunidad reglada , y consiste en que el legislador establece directamente las causales de aplicación de dicho principio, y por ende, el fiscal únicamente puede invocar aquellas que previamente se encuentren consagradas en la ley(18).
Ahora bien, la doctrina especializada ha acuñado diversos argumentos a favor de la aplicación del principio de oportunidad, entre los cuales sobresalen (i) permite reaccionar de forma proporcional a la falta de interés público en la persecución de ciertos delitos con escasa lesión social; (ii) estimula la pronta reparación de las víctimas; (iii) evita los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de la libertad; (iv) favorece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; (v) permite tratar de forma diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos que son considerados de mínima lesión social(19).
El Acto Legislativo 03 de 2002 acogió la fórmula del principio de oportunidad reglada , regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, es decir, que al momento de aplicarlo para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, lo podrá ser solo con fundamento en alguna de las causales expresamente señaladas por el legislador, con el debido control de la legalidad ante un juez de control de garantías.
4.2. Las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser diseñadas por el legislador de manera clara y precisa
En lo que concierne a los antecedentes de la Ley 906 de 2004, y en el punto específico del diseño de las causales de aplicación del principio de oportunidad, se tiene que(20), el Fiscal General de la Nación, en el texto de la exposición de motivos expuso las siguientes justificaciones:
“II. Principio de oportunidad
“...la regla en materia de investigación y acusación la determina el “principio de legalidad” y la excepción será el “ principio procesal de la oportunidad ” . El “principio de legalidad o de obligatoriedad” consiste en que la fiscalía, ante conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas estas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere lugar. La antítesis es el “principio de oportunidad o de discrecionalidad”, según el cual se facultaría a la fiscalía, en casos expresamente determinados en el Código de Procedimiento Penal que se proyecta, para optar entre investigar o dejar de hacerlo, acusar o precluir, de acuerdo con conveniencias político-criminales, así la prueba conduzca a la existencia de la conducta punible y a la responsabilidad del imputado, pero con el requisito adicional de que esa decisión sólo se consuma con el aval del juez que ejerce la función de control de garantías.
La pregunta clave sería: ¿qué debe hacerse ante una notitia criminis , esto es, en presencia de indicios racionales sobre la comisión de un delito? La respuesta de los ordenamientos jurídicos fluctúa entre los extremos de la legalidad y la oportunidad.
En el extremo de la legalidad están aquellos ordenamientos que imponen, sin condiciones o excepciones, el deber de ejercer la acción penal, siempre que haya un indicio racional de delito. Como ejemplo, en Italia la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal está prevista en la Constitución, porque el artículo 112, sin matices, expresamente dispone que “el ministerio fiscal esta obligado a ejercer la acción penal”.
Una solución intermedia entrega aquellos ordenamientos jurídicos que, si bien proclaman como regla general la legalidad (u obligatoriedad) del ejercicio de la acción penal, admiten ciertas modulaciones, como en el caso de Alemania. En efecto, el parágrafo 152 de la Ordenanza Procesal Alemana (StPo) define la “ autoridad acusadora y el principio de legalidad”, y señala que “Para el ejercicio de la acción pública se designa a la fiscalía”; en el inciso 2° dice que “Está obligada, en tanto no haya sido determinada otra cosa legalmente, a proceder judicialmente debido a todos los delitos perseguibles, en tanto que tengan cabida suficientes puntos de apoyo reales”. Los parágrafos 153 y 153A consagran el principio de oportunidad como excepción, unas veces con la anuencia del tribunal competente para la apertura del plenario, otras del acusado o de ambos, para casos en que la culpabilidad del autor es mínima o cuando no exista un verdadero interés público en la persecución.
A partir de la consagración constitucional y legal del “principio de oportunidad”, no se trata de abrir posibilidades incontroladas para que el fiscal deje de investigar o de acusar a su talante, de pronto movido por intereses egoístas o ajenos a la política criminal del Estado, sino de entender que cada conducta delictiva y cada imputado pueden presentar rasgos propios, cuya complejidad psíquica y social exige una valoración, que no puede hacerse mediante una mera interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas. Por ello, una respuesta proporcionada a las características de cada caso requeriría un cierto margen de discrecionalidad que obra a favor de la comunidad y de los ciudadanos y no propiamente de quien ostenta el poder punitivo.
Desde luego que la legalidad no sólo es un paradigma del Estado de derecho sino también un ideal, en cuanto garantiza la igualdad y la seguridad jurídicas, pero, a veces, el celo y el exceso legalista de los jueces, paradójicamente puede generar injusticias en la aplicación del derecho y hasta amenaza con asfixiar la democracia.
A favor de una legalidad estricta en el ejercicio de la acción penal y, de contera, en contra de la oportunidad se esgrimen los argumentos de la “ objetividad de la justicia y autonomía funcional del derecho ”, según los cuales modular la aplicación de la ley debilitaría su propio valor y además que, con motivos económicos, no puede instrumentalizarse una herramienta como el derecho que cumple una función social específica; sin embargo, resulta necesario llamar la atención frente a argumentos lógicamente sólidos, pero que ignoran, quienes así razonan, que la lucha eficiente contra la criminalidad exige la combinación de recursos diferentes (legislación penal, medios policiales y judiciales, política de prevención, etc.). Así, por ejemplo, RALF DAHRENDORF, aunque amigo de la autonomía funcional del derecho, alerta del peligro opuesto: “la aplicación rigurosa de la legalidad no puede resolver, por sí sola, todos los problemas sociales, incluido el de la criminalidad. No dejar espacio alguno a medidas de política económica y social y, por lo tanto, a un uso templado de la discrecionalidad equivale a desconocer las necesidades de los más débiles. El puro legalismo puede verse transformado en “darwinismo social”.
De acuerdo con estadísticas de la Dirección Nacional de Fiscalías, en el año 2000 ingresaron a la fiscalía por asignación 589.403 investigaciones previas, salieron 605.563 y quedó un “acumulado de 308.575” para el mes de enero siguiente; para el año de 2001 ingresaron 747.427 (158.024 más que el año anterior, equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de que se superó el número de asuntos despachados en la antecedente anualidad, quedó un acumulado de 396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%); para el año 2002 ingresaron 913.911, lo cual significa un aumento de 165.789 (22.18% más), salieron 822.550, es decir, se evacuaron 163.370 asuntos más que el año anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se computa un acumulado de 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al 22.26%).
Conforme con la misma fuente, las instrucciones tuvieron un comportamiento similar al de las investigaciones previas. Entonces, si fuera posible como solución el incremento de los medios personales y materiales de investigación, al mismo ritmo del crecimiento de la delincuencia, este país no soportaría semejante indexación.
De modo que, frente a la complejidad del problema y el crecimiento desmesurado de la delincuencia, cobra renovado vigor el argumento económico , pues no basta la represión formalmente dispuesta para todos los hechos con trazas de delito, cuando en la realidad no alcanzan las potencialidades físicas ni los recursos para perseguir inclusive conductas de importancia reducida, lo cual significa que “de hecho” muchas investigaciones tengan que esperar un turno en los anaqueles y, a veces, el único que les llega es el de la prescripción de la acción penal, no por negligencia de los funcionarios sino porque a lo imposible nadie está obligado. Por ello, resulta más sensato y realista regular el fenómeno de crecimiento de demanda en materia de justicia penal, que de hecho obliga a que los fiscales establezcan prioridades bienintencionadas y a veces equivocadas, para implantar una fórmula equilibrada de principio de oportunidad, como la que se pretende regular en el nuevo Código de Procedimiento Penal, porque finalmente la discrecionalidad de la fiscalía queda atemperada por una regulación legal de los casos y el control del juez que ejerce dicha función.
(…)
Sin duda, escasean los medios personales y materiales para perseguir la criminalidad, pero tal deficiencia se ve agravada por la falta de realismo del legislador. Al legislador le resulta más fácil y, sobre todo, más barato tipificar determinadas conductas como delito y alimentar las penas, en cambio de adoptar medidas eficaces de política social. Pretender que la desviación social puede combatirse únicamente mediante nuevas leyes de creación de delitos y aumento de penas conduce a una sobrecriminalización.
Así pues, para informar una regulación equilibrada del principio de oportunidad se han tenido en cuenta elementos como la readecuación social del hecho, la ínfima importancia, la culpabilidad disminuida, la retribución natural (pérdida de un hijo con el que se tiene relación de afecto actual en un siniestro provocado por culpa del imputado) o la revaluación del interés público en la persecución de la conducta; además de la posibilidad de prescindir de la persecución en un hecho de menor importancia, para aplicar los mayores esfuerzos u otros más graves; o la posibilidad de suspender la persecución de una conducta o parte de ella, para orientarse a otra más grave ; y la posibilidad de suspender el proceso o la pena para someter a prueba al imputado o acusado” (negrillas agregadas).
Pues bien, un examen atento de los antecedentes legislativos(21) del nuevo Código de Procedimiento Penal, en materia de principio de oportunidad, evidencia que partiendo del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, fue la voluntad del legislador (i) diseñar un modelo acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad reglado; (ii) antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión de la justicia penal, se buscó con aquél racionalizar la ejecución de la política criminal del Estado; ( iii) se establecieron diversos límites normativos y controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho principio, en el sentido de que no quedase su aplicación al completo arbitrio de la Fiscalía General de la Nación; (iv) fue la voluntad del Congreso de la República que el principio de oportunidad se aplicase no solo para los delitos “bagatela'' sino que también se constituyó un instrumento para combatir el crimen organizado; y (vi) las victimas fuesen tenidas en cuenta al momento de adoptar una decisión en la materia.
Finalmente, la Ley 906 de 2004 dispuso claramente, que “la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado(22); recalcó que la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, “en los términos y condiciones previstos en este código”(23); que la Fiscalía General de la Nación “podrá” suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece el código para la aplicación del principio de oportunidad(24); y, dispuso 17 casos en los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad, con ciertas salvedades(25).
En relación con las causales de aplicación del principio de oportunidad, la Corte considera que para que se ajusten a lo previsto en el artículo 250 superior, es decir, que efectivamente se apliquen “en los casos que establezca la ley”, deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.
En tal sentido, autores como Hassemer(26), señalan que “en tanto un derecho procesal penal admita casos que se resolverán desde la perspectiva de la oportunidad todo dependerá, para la constitucionalidad del proceso, de que estos casos sean correctamente precisados. Las reglas vagas en relación con el funcionamiento del principio de oportunidad lesionan completamente el principio de legalidad y permitirían que los procedimientos de carácter oportunístico se difundan de manera epidémica y, de esa manera, se provocaría que las decisiones de no perseguir emitidas por las autoridades de la investigación pudieran no ser limitadas ni efectivamente controladas”, en tanto que para González Álvarez “El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo”(27).
En efecto, habiendo acogido un principio de oportunidad reglado, al legislador le está vedado establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquel, por cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.
4.3. El establecimiento de causales equívocas y ambiguas de aplicación del principio de oportunidad hace imposible el ejercicio del control por parte del juez de garantías
La Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para configurar las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
En este orden de ideas, cuando el legislador al momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no entregar a la fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el ejercicio del control de legalidad.
En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se encuentran o no presentes en el caso concreto.
En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier delito que se corneta en su territorio, la excepcional aplicación del principio de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de que el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al control judicial.
4. 5. Inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004
El numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 consagra como causal de procedencia del principio de oportunidad, “cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación liada hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”. Al respecto la Corte considera que, en el presente caso, el legislador no reguló con la necesaria precisión y exactitud el ejercicio de esta facultad discrecional con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal en el marco de la política criminal del Estado, vulnerándose de esta manera el artículo 250 constitucional.
En efecto, el numeral 16 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal parte de la existencia de un delito cometido por un imputado a título de autor o partícipe. La persecución penal de dicho hecho punible, a su vez, debe dificultar, obstaculizar o impedir a la Fiscalía General de la Nación orientar sus esfuerzos de investigación hacia “hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad”, los cuales han sido cometidos “por el mismo o por otras personas”.
Al respecto la Corte considera, que hacer depender la aplicación del principio de oportunidad de una investigación, en cuento “dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación” hacia otra de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, resulta de esta manera una norma completamente ambigua, indeterminada y oscura.
Sin lugar a dudas, los términos empleados por el legislador, antes que constituir una adecuada y precisa regulación de una potestad discrecional, abren el camino a valoraciones meramente subjetivas o personales del fiscal respectivo, permitiéndole extender su aplicación de manera general a todos los casos que considere posibles sin restricción alguna, contrariando de tal manera la aplicación excepcional del principio de oportunidad así consagrado en el artículo 250 de la Constitución.
En efecto, determinar por parte de un fiscal, que un hecho delictivo tiene mayor relevancia o trascendencia sociales, a fin de establecer si dificulta, obstaculiza o impide el ejercicio de otra acción penal, sin un referente normativo objetivo, es dejar bajo su personal apreciación u opinión, es decir bajo consideraciones de carácter subjetivo, la excepcional aplicación del principio de oportunidad. El contenido normativo de la causal 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, le permite al fiscal considerar incluidos en la norma un sinnúmero de supuestos que podrían hacer nugatoria la obligación que tiene la Fiscalía General de la Nación de adelantar el ejercicio de la acción penal, e ilimitada la aplicación del principio de oportunidad en contra de lo previsto en la Constitución.
La advertida imprecisión de la norma acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un adecuado y real control por parte del juez de garantías, al no contar con criterios objetivos que le permitan establecer si la aplicación del principio de oportunidad en el caso se ajustó a los límites previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ese diseño normativo vago e indeterminado de la causal acusada, le impide al juez de control de legalidad establecer si el fiscal, al aplicar el principio de oportunidad en el caso particular, dispuso arbitrariamente de la acción penal, o si resultaba desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los derechos constitucionales en conflicto, en razón de los deberes de respeto y protección que enmarcan la actividad del Estado.
En este orden de ideas, la norma acusada está estructurada de forma tal que no regata la actividad de la fiscalía para la aplicación del principio de oportunidad, y por lo tanto no consagra una actividad reglada, sino que permite el ejercicio de una facultad discrecional por fuera de los imperativos constitucionales, resultándole en este caso imposible al juez de control de garantías establecer si la decisión de la fiscalía es constitucionalmente admisible.
Así las cosas, la Corte declarará la inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
VII. Decisión