Inspeccion Corporal

SENTENCIA C-822 de Agosdto 10/05 M.P. MANUEL JOSE CEPEDA

"Con base en lo anterior, corresponde a la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Resulta contrario a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a la presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP), el que el Fiscal o su delegado ordene la inspección corporal del imputado en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004?

2. ¿Resulta contrario a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a la presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP), el que el Fiscal o su delegado ordene el registro de una persona relacionada con la investigación, en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004?

3. ¿Resulta contrario a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a la presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP), el que el fiscal ordene a la policía judicial la obtención de muestras que involucren al imputado, en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004?

4. ¿Resulta contrario a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), que cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y la realización de exámenes físicos, se obtengan muestras íntimas de las víctimas en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 250 de la Ley 906 de 2004?

Con el fin de resolver los anteriores problemas, la Corte Constitucional recordará primero la doctrina sobre los alcances de la potestad de configuración del legislador penal, cuando éste establece limitaciones a los derechos y libertades constitucionales y la aplicación del juicio de proporcionalidad como método de análisis. En segundo lugar, reseñará brevemente la forma como en el derecho comparado y en el derecho internacional se ha regulado la práctica de las inspecciones y registros corporales y la obtención de muestras íntimas, con el fin de ilustrar la forma particular como se ha aplicado el juicio de proporcionalidad para determinar si tales medidas resultan en el caso concreto desproporcionadas. En tercer lugar, examinará las normas cuestionadas y para ello, (i) determinará el sentido y alcance de cada una de las normas demandadas, a fin de establecer sus elementos característicos y los requisitos previstos por el legislador para su aplicación; y (ii) juzgará su constitucionalidad analizando, si tal como fueron diseñadas, las medidas bajo estudio constituyen una limitación desproporcionada de los derechos relevantes.

1. Los alcances constitucionales a la potestad de configuración del legislador en materia penal y el principio de proporcionalidad en la limitación de los derechos. La ponderación en el ámbito probatorio.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador en materia penal, es una competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales, en especial por “los principios de razonabilidad y proporcionalidad que han de respetarse al limitar los derechos,”[1] a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. Sobre este punto ha dicho la Corte:


“En principio, por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores.

“Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la sentencia C-592 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”[2]


Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el ámbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin buscado, deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por último, deben ser “proporcionales stricto sensu”[3], esto es, que no sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende garantizar. Así ha dicho esta Corporación,


“En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional’[4]”[5]


La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de proporcionalidad, entre otros, de los artículos 1 ― de la concepción de Estado social de derecho y del principio de dignidad humana, 2 ― del principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, 5 ― del reconocimiento del carácter inalienable de los derechos de la persona, 6 ―del establecimiento de la responsabilidad de las autoridades por extralimitación de las funciones públicas ―, y del 214 de la Constitución ―que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción.[6]

Esta Corte se ha pronunciado sobre las características y el método de análisis empleado en el juicio de proporcionalidad en varias sentencias, como por ejemplo en la sentencia C-951 de 2002, donde dijo lo siguiente:


“En la jurisprudencia constitucional el postulado de la proporcionalidad constituye una directiva no explícitamente positivizada en la Carta Política. Desde un punto de vista abstracto, la proporcionalidad es un concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. Históricamente la proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imágenes como la balanza, la regla o el equilibrio.

“(…) En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional –unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución –, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (artículo 1 CP.), fuerza normativa de la Constitución (artículo 4 CP.) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (artículo 5 CP.).

“En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

(…)

“(…) La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

“No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.”[7]


La Corte ya se ha pronunciado, en sede de revisión de tutelas, sobre la vulneración de los derechos a la integridad y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la libertad personal y a la intimidad, cuando en el curso de un proceso penal o en la aplicación de una medida de control penitenciario, se incurre en limitaciones irrazonables o desproporcionadas de tales derechos. Así, por ejemplo, en la sentencia T-690 de 2004,[8] la Corte señaló que obligar a los reclusos a desnudarse y adoptar posiciones humillantes e indecorosas para determinar si en sus cavidades se encontraban objetos prohibidos, como drogas o armas, constituía un trato cruel y degradante contrario a la Carta:


“ (…) esta Corporación ha entendido que las requisas que se practican en los centros de reclusión no comportan registros corporales sobre los cuerpos desnudos de los internos y de sus visitantes, ni sujeción de éstos a procedimientos vejatorios, así fuere con el objeto de detectar armas o elementos prohibidos en el uso carcelario; porque si bien los reclusos están sujetos a la restricción de sus derechos ― “a la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión” ―, pueden exigir el pleno respeto de su dignidad e integridad física y moral, al igual que el reconocimiento de su personalidad jurídica y la preservación de sus garantías constitucionales.[9]

(…)

Ahora bien, al examinar el presupuesto legal que permite adelantar requisas en los penales, la Corte pudo concluir que la práctica de hacer desnudar a internos y visitantes y obligarlos a adoptar posturas indecorosas no tiene asidero en la Constitucional Política, ni en el Régimen Penitenciario y Carcelario, por el contrario, encontró que al respecto existe prohibición expresa.

(…)

“No queda duda, entonces, que las requisas visuales o cacheos superficiales, sobre las personas recluidas en los centros penitenciarios y quienes ingresan a los mismos, como también sobre los elementos que unas y otras poseen o pretenden ingresar a los reclusorios están permitidas, y pueden ser practicadas por el personal de guardia, atendiendo los requerimientos de orden y seguridad del penal. No así las injerencias visuales o por contacto sobre los cuerpos desnudos de internos y visitantes, como tampoco las intervenciones, comprobaciones y registros corporales, en cuanto, como medidas restrictivas de la intimidad corporal, de la libertad personal, de la integridad física, moral y jurídica del afectado, su realización impone la directa y razonable intervención judicial, atendiendo las pautas y lineamientos constitucionales y legales sobre el punto, en aras de garantizar el respeto de los derechos fundamentales que tales procedimientos comprometen.”


En otro contexto, y en relación con la práctica de pruebas que sin implicar contacto corporal en todo caso incidían en la intimidad de la víctima, en la sentencia T-453 de 2005[10] la Corte consideró que en las condiciones del caso, era irrazonable y desproporcionado que se ordenara una prueba relativa al comportamiento sexual o social previo de una víctima de un delito sexual. Al respecto dijo lo siguiente:


La evaluación de la limitación del derecho a la intimidad en este contexto, ha de realizarse en cuatro pasos. En primer lugar, se analizará el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, se examinará si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y en tercer lugar, se estudiará la relación entre el medio y el fin, aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado.

(…)

Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima de la víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su práctica, se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma en un juicio de la conducta de la víctima, que desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito sobre las condiciones morales y personales de la víctima como justificación para la violación. Cuando la investigación penal adquiere estas características, la búsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la realización de las finalidades del proceso penal, y por lo tanto violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del debido proceso.

De lo anterior se concluye, que las víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión.[11]


A la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal que desarrolla el sistema acusatorio introducido por el Acto Legislativo 02 de 2003, la ponderación en materia probatoria, mediante la aplicación de juicios de razonabilidad y de proporcionalidad, es particularmente pertinente dado que en dicho Acto se distingue entre tres grandes clases de medidas encaminadas al recaudo de elementos materiales probatorios: (i) las que siempre requieren autorización judicial previa (inciso 1 del numeral 3, artículo 250 CP);[12] (ii) las que no requieren dicha autorización (numeral 2, artículo 250 CP);[13] y (iii) las que pueden llegar a requerirla, según el grado de incidencia que tengan sobre los derechos constitucionales, puesto que si la medida implica afectación de derechos, la Carta exige autorización judicial previa (numeral 3, artículo 250 CP).[14] Esta ponderación busca lograr un equilibrio entre los derechos del procesado, de un lado, y, los derechos de las víctimas, así como el interés público imperioso en que se haga justicia, de otro lado. Ambos extremos se unen en el fin común de que se administre justicia de manera imparcial, pronta y con el respeto a las garantías constitucionales.

Pasa la Corte a reseñar brevemente la regulación que se ha dado a las inspecciones y registros corporales y a la obtención de muestras íntimas en el derecho internacional y el derecho comparado, con el fin de ilustrar la forma como se ha aplicado este juicio de proporcionalidad para determinar la constitucionalidad las medidas de intervención corporal reguladas por el derecho procesal penal. Se subraya que esta alusión es meramente ilustrativa de las variantes que ha tenido la aplicación del juicio de proporcionalidad en el ámbito específico del tipo de medidas previsto en las normas acusadas.

2. Las inspecciones y registros corporales en el derecho comparado y la aplicación del juicio de proporcionalidad como método de ponderación

4.1. Uno de los temas que mayor controversia genera en el derecho procesal penal es el de la práctica coactiva de medidas de investigación sobre el cuerpo del imputado, de la víctima o de terceros, que impliquen la exploración del cuerpo desnudo, de sus cavidades naturales, o la obtención de muestras corporales tales como saliva, sangre, semen, entre otras.

Estos mecanismos, que se denominan genéricamente como “intervenciones corporales”,[15] “investigaciones corporales”,[16] “registros íntimos,”[17] o “inspecciones personales,”[18] han sido definidos por la doctrina como “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él.”[19] Dentro de este conjunto de medidas también se ha incluido el registro externo del cuerpo de la persona cuando se realiza con el fin de obtener evidencia física relevante para la investigación penal de un hecho delictivo que se encuentra oculta en la indumentaria del individuo.[20]

Estos procedimientos han sido clasificados como diligencias de investigación posdelictuales, dirigidas a hacer una búsqueda sobre el cuerpo del imputado, de la víctima o de terceros que tengan alguna relevancia para la investigación, con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr la identificación del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales éstos se produjeron. También se ha señalado su función como medida protectora de los medios probatorios, cuando están orientadas a la recuperación de elementos de prueba que se encuentren ocultos en el cuerpo de la persona. En algunos casos, cuando es necesaria la intervención de personal médico o científico, se les ha reconocido también una dimensión pericial.

Dentro de este conjunto de medidas se encuentra (i) el registro corporal, entendido de manera general como la exploración de la superficie del cuerpo, o bajo la indumentaria de la persona para buscar cosas sujetas al cuerpo mediante adhesivos; (ii) la inspección corporal, que se emplea para examinar los orificios corporales naturales (boca, ano, vagina, etc.) y el interior del cuerpo de la persona afectada, cuando el objeto buscado ha sido deglutido u ocultado en el interior de tales orificios; y (iii) la obtención de muestras íntimas, tales como semen, sangre, saliva, cabellos, etc. En cuanto a la práctica misma de la medida existe una tendencia a exigir la intervención de personal médico cuando se trate de la inspección corporal o de la obtención de muestras corporales íntimas, e incluso a ordenar que se realice en un lugar específico.[21]

Estas diligencias probatorias inciden en un amplio espectro de derechos fundamentales. En primer lugar, dado que suponen la exposición del cuerpo del individuo a procedimientos en los que se utiliza el cuerpo mismo de la persona, la práctica de estas diligencias incide en la dignidad humana. En segundo lugar, las intervenciones corporales afectan el derecho a la intimidad porque –aún en el caso del registro personal que es un procedimiento menos invasivo que la inspección corporal en la que se realiza la exploración de orificios corporales ‑, implican en todo caso exposición o tocamientos del cuerpo o de partes del cuerpo normalmente ocultas a la vista y fuera del alcance de las personas. En tercer lugar, también pueden afectar el derecho a la integridad física en el evento que la extracción de muestras implique el uso de agujas o punciones de algún tipo, o que su práctica conlleve la exploración de cavidades u orificios naturales mediante la introducción de aparatos o instrumentos manejados por personal médico o científico, o inclusive una intervención quirúrgica.[22] En cuarto lugar, dado que se trata de medidas cuya práctica puede ser impuesta al individuo, tal característica supone una limitación de la autonomía personal. En quinto lugar, también se ha afirmado que las intervenciones corporales inciden en el derecho a no autoincriminarse, en la medida en que a través de ellas se pueden obtener medios probatorios que conduzcan a demostrar la responsabilidad del individuo. En sexto lugar, se afirma que también inciden en la libertad de movimiento del individuo afectado, pues para su práctica se hace necesario limitar temporalmente la posibilidad de circular libremente, o trasladarlo al sitio donde se encuentra el personal médico o científico. Y, finalmente, dependiendo de los hechos, puede ser pertinente analizar la prohibición de la tortura, así como la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, puesto que la forma, condiciones y frecuencia con las cuales se practiquen las inspecciones corporales o la toma de muestras íntimas puede significar un grado de sufrimiento físico o moral constitucionalmente inadmisible.

Dado el amplio espectro de derechos afectados por las intervenciones corporales, así como la intensidad que puede adquirir esa afectación en la práctica, tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el derecho comparado, se ha rodeado a estas medidas de exigencias formales y materiales orientadas a impedir una incidencia excesiva, de los derechos fundamentales en juego. Por ello se ha entendido que la constitucionalidad de tales medidas depende del respeto del principio de proporcionalidad – esto es, que no tengan una incidencia desproporcionada en los derechos –, así como del principio de legalidad,[23] apreciados en el contexto de una sociedad democrática.[24]

Adicionalmente, se ha considerado que la aplicación del principio de proporcionalidad exige el cumplimiento de dos tipos de requisitos. En primer lugar, en cuanto a los requisitos formales, se ha exigido una decisión judicial para ordenar o autorizar su práctica durante la investigación, cuando no se cuente con el consentimiento del inspeccionado físicamente[25] y que tal decisión sea motivada,[26] a fin de evitar la arbitrariedad y asegurar la posibilidad de controles posteriores tanto a la decisión, como a su aplicación. Algunos países establecen excepciones a esta reserva judicial, como, por ejemplo, cuando el sujeto sobre el cual recaen las medidas de manera previa, consciente, libre y específica otorga su consentimiento para la práctica de las mismas,[27] cuando se trate de la obtención de muestras no íntimas de las personas,[28] cuando su práctica sea urgente o exista riesgo para el éxito de la investigación derivado de la demora.[29]

En segundo lugar, en cuanto a los requisitos sustanciales, se exige que la medida, en las circunstancias del caso concreto, sea proporcionada, lo cual implica que, en este contexto, cobren especial trascendencia los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

De conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin. Ahora bien, como ese fin ha de ser específico y concreto dentro de la investigación, es indispensable que se precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida, prohibiendo de esta forma su aplicación generalizada, aleatoria o indiscriminada.[30]

Según el principio de necesidad, la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable semejante. Este principio hace necesario que se examine (i) la gravedad de la conducta delictiva investigada; (ii) la existencia de motivos razonables, atinentes a las características de la conducta delictiva investigada, que justifiquen la práctica de la intervención corporal ya sea que se trate de intervenciones que se deban realizar al imputado, la víctima, o terceros relacionados con la investigación;[31] y (iii) la evaluación previa de otras medidas de intervención para determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia probable semejante, resultaba menos gravosa. También se puede llegar a exigir (iv) que se intente previamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías alternativas hayan sido infructuosas.[32]

Una vez examinada la idoneidad y la necesidad de la medida, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica para determinar si la afectación de los intereses individuales en juego, resulta proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca salvaguardar con la medida de intervención corporal ordenada y para ello se deben identificar los valores e intereses en colisión, definir la dimensión de su afectación y de su importancia, y ponderarlos para determinar si esa relación resulta desproporcionada.[33] Es por ello que, en algunos países, este tipo de medidas solo es permitido cuando se trata de delitos graves.[34] Además, en la práctica misma de la intervención corporal, también están excluidos los excesos.

4.2. En el caso de las víctimas de delitos sexuales, de delitos contra la integridad física o de otros delitos en los cuales sea necesario el reconocimiento físico o la extracción de muestras corporales de las víctimas, procede hacer algunas precisiones especiales.

En cuanto al tratamiento de las víctimas dentro del proceso penal, varios instrumentos internacionales muestran una tendencia a la adopción de medidas para evitar una segunda victimización y a crear programas y mecanismos de apoyo y orientación a las víctimas del delito. Sin embargo, esa tendencia no cobija la posibilidad de impedir de manera absoluta y en cualquier caso, sin importar la gravedad del delito investigado, la práctica de pruebas ante la oposición de la víctima. Sin embargo, a fin de que se proteja a las víctimas en su dignidad e integridad, se han adoptado, además de requisitos y prohibiciones, recomendaciones y pautas para que, sin dejar de lado el cumplimiento del deber de persecución del Estado, en la práctica de elementos materiales probatorios y recolección de información relevante para el caso se evite causarle nuevos traumas a las víctimas, y las molestias de la investigación respecto de ellas se reduzcan al mínimo posible.

Por ejemplo, en el sistema de Naciones Unidas, la Asamblea General adoptó, el 29 de noviembre de 1985, la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder,” según la cual las víctimas deberán ser tratadas “con compasión y respeto por su dignidad,” (…) “tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido” y para ello es necesario que se permita “que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente.”[35]

Igualmente, en el artículo 4 de la “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,” se establecen varios compromisos para que los Estados garanticen a la mujer víctima de violencia, su derecho a ser tratada con consideración y respeto por su dignidad, la obligación de adoptar medidas que eviten una segunda victimización, pero también a proceder con la debida diligencia a prevenir, investigar y castigar los actos de violencia contra la mujer.[36]

Por su parte, la Comisión sobre la Prevención de Delitos sobre la Justicia Penal de la ONU, en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento, hizo recomendaciones a los fiscales, a fin que pudieran cumplir con sus funciones con respeto por la dignidad humana de todos los intervinientes en el proceso, y con la debida consideración por las víctimas del delito.[37] Esta misma Comisión, en su sexta sesión en Viena del 28 de abril al 9 de mayo de 1997, concluyó en su informe titulado “Uso y Aplicación de los Estándares de las Naciones Unidas respecto a la Prevención de Delitos y la Justicia Penal” que uno de los principales elementos para el desarrollo de programas de atención a las víctimas era la prestación de asistencia a las víctimas del delito “teniendo especialmente en cuenta las consecuencias de la victimización, la promoción y asesoramiento y las actividades de intervención y respuesta en situaciones de crisis, la participación en el sistema de justicia, y la indemnización y el resarcimiento de las víctimas.”[38]

En el Informe final del Relator Especial para la Comisión de Derechos Humanos, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolución 1999/33 en el 56º período de sesiones, se recogen los “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones”, (E/CN.4/2000/62, 18 de enero de 2000), según los cuales las víctimas deberán ser tratadas (…) “con compasión y respeto por su dignidad y sus derechos humanos.” En consonancia con ese deber, los Estados deberán adoptar “medidas apropiadas para garantizar su seguridad e intimidad, así como la de sus familias. El Estado debería velar por que, en la medida de lo posible, el derecho interno previera para las víctimas de violencias o traumas una consideración y atención especiales, a fin de evitar que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a lograr justicia y reparación den lugar a un nuevo trauma.” Igualmente, a fin de garantizar el derecho a acceder a la justicia, prevé el deber de “adoptar, durante los procedimientos judiciales, administrativos o de otra índole que afecten a los intereses de las víctimas, medidas para reducir al mínimo las molestias a las víctimas, proteger su intimidad según proceda, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos, contra todo acto de intimidación o represalia.”[39]

En el contexto europeo, también se han tomado previsiones para proteger a las víctimas y garantizar la sanción de los responsables. Así, el Consejo de Europa adoptó en 1985 una serie de recomendaciones sobre la posición de la víctima en el proceso penal y señaló la necesidad de tratarla con consideración y compasión, de reducir al mínimo posible las molestias que puede causarle el proceso penal, y a respetar la situación personal de la víctima en la práctica de pruebas e interrogatorios.[40]

Varios instrumentos internacionales de los que Colombia hace parte también establecen compromisos para proteger a las víctimas del delito, especialmente cuando se trata de delitos sexuales o que afecten gravemente la integridad física de las personas. Así, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional[41] se consagran como derechos de las víctimas ser tratadas con dignidad, así como a que se proteja su seguridad e intimidad.[42] Igualmente, las Reglas de Procedimiento y Prueba, contienen varias disposiciones relativas a la protección y tratamiento especial que deben recibir las víctimas de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, que tienen en cuenta su dignidad y el respeto de sus derechos, pero que a la vez aseguran el cumplimiento de la función de persecución criminal de la Corte Penal Internacional. Así, por ejemplo, la Regla 16 establece que el Secretario debe “1. (…) d) Adoptar medidas que tengan en cuanta las cuestiones de género a fin de facilitar la participación de las víctimas de actos de violencia sexual en todas las fases del procedimiento. 2. (…) b) Asegurarse de que tengan conocimiento oportuno, con sujeción a las disposiciones relativas a la confidencialidad, de las decisiones de la Corte que puedan afectar a sus intereses.” La Regla 17, establece que la Dependencia de Víctimas y Testigos tiene dentro de sus funciones adoptar “medidas adecuadas para su protección y seguridad y formulará planes a largo y corto plazo para proteger a las víctimas que comparezcan ante la Corte.” La Regla 87, sobre la adopción de medidas de protección a favor de testigos y víctimas que puedan estar en peligro por sus declaraciones y con el fin de proteger a las víctimas de intromisiones innecesarias a su intimidad, consagra el deber de adoptar medidas para la divulgación de información relativa a la víctima. Y finalmente, la Regla 88, que establece medidas especiales de protección para las víctimas, en particular en casos de agresiones sexuales, a fin de reducir al mínimo posible las molestias que pueda ocasionarle los procedimientos.

Por su parte, la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”,[43] estableció como deberes de los Estados, “tomar todas las medidas apropiadas, (…) para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer” y a “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.”[44]

En la Corte Europea de Derechos Humanos también se han adoptado algunas sentencias relativas a la protección de la intimidad y dignidad de las víctimas de delitos sexuales, para excluir intromisiones innecesarias a su intimidad, pero garantizando, a la vez, el acceso efectivo a la justicia. En general, no se considera que la práctica de exámenes físicos a las víctimas, siempre que se adelanten con respeto por su dignidad y su salud, sean contrarias a los derechos humanos. Así, en el caso Laskey, Jaggard y Brown v. Reino Unido,[45] la Corte Europea consideró que las autoridades competentes podían ordenar exámenes médicos para investigar actos sadomasoquistas prohibidos en el Reino Unido porque podían generar riesgos para la salud tanto de los practicantes como de la sociedad. En el caso Aydin v. Turquía,[46] la Corte Europea consideró que se habían violado los artículos 3 y 13 de la Convención (prohibición de tortura y acceso a un recurso judicial efectivo), porque la investigación de un caso de violación sólo se cumplió formalmente y no estuvo dirigida a corroborar la ocurrencia del hecho, sino a desvirtuar la credibilidad de la víctima, sometiéndola en el período de un mes, a tres exámenes ginecológicos, practicados por médicos sin experiencia en casos de violación, para determinar si la mujer era virgen y si había pruebas de heridas físicas. Y en el caso Baegen v. Países Bajos,[47] la Corte Europea encontró que la protección del anonimato de la víctima no violaba los derechos del inculpado a la defensa y al debido proceso.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha protegido la intimidad de la víctima y ha considerado la violación como una forma de tortura, frente a la cual el Estado debe tener las mayores consideraciones al investigar los hechos. Así, en el caso No. 12.350 contra Bolivia, la Comisión aceptó que la víctima empleara un nombre ficticio, teniendo en cuenta el impacto negativo que la divulgación de su identidad tendría en las circunstancias del caso para su intimidad y seguridad, así como para protegerla de las consecuencias negativas de la investigación.[48] En el caso No. 11.565, la Comisión también reconoció la violación como una forma de tortura y cuestionó la necesidad del segundo examen ginecológico ordenado por el juez militar para determinar la violación de las víctimas, teniendo en cuenta que el primer examen ginecológico no ofrecía ninguna duda sobre la ocurrencia de los hechos y había sido realizado siguiendo todas las recomendaciones de Naciones Unidas para este tipo de investigaciones.[49]

Con base en los anteriores elementos de juicio, a partir de la Constitución colombiana y de la jurisprudencia constitucional, pasa la Corte a examinar la constitucionalidad de las normas cuestionadas en el presente proceso. Con este fin, y tal como se propuso en la sección 2 de esta sentencia, examinará primero el sentido y alcance de cada una de las normas demandadas, a fin de establecer sus elementos característicos y los requisitos previstos por el legislador para su aplicación; y en segundo lugar, determinará su constitucionalidad analizando si respetan el principio de proporcionalidad.

3. Examen de constitucionalidad de las normas acusadas

3.1. La necesidad de autorización judicial previa

En la demanda se acusan los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004 por no prever de manera expresa la autorización judicial previa, aun cuando algunos de los intervinientes estiman que el Código exige que en estos casos se aplique el principio de reserva judicial. Pasa la Corte a examinar este asunto.

De conformidad con el numeral 3 del artículo 250[50] de la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.” Esta disposición establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales, la práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorización judicial.

Según esta disposición constitucional es la “afectación de derechos fundamentales” la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. El empleo del término “afectación” supone, según su grado, una “limitación” o “restricción” al ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere, además, (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada.

Para efectos de claridad, la Corte estima pertinente resumir de manera anticipada las conclusiones comunes del análisis constitucional de los artículos demandados, sin perjuicio de las variantes relevantes que luego se resaltarán al juzgar cada artículo de manera separada. (i) En primer lugar, la Corte considera que las medidas previstas en las normas acusadas implican afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad humana (artículo 1, CP), por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas, tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3 de la Constitución. (ii) En segundo lugar, el juez de control de garantías al cual el fiscal le solicite la autorización de la medida debe analizar no sólo su legalidad y procedencia, entro otros, sino ponderar si la medida solicitada reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto. El juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud. Esta determinación puede obedecer, principalmente, a dos tipos de razones: (a) las que tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto, y (b) las que resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada caso la medida solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos de la persona a la cual se le realizaría la intervención corporal y las circunstancias específicas en que se encuentra, de otro lado, se concluya que la medida no es desproporcionada (proporcionalidad). Este análisis lo debe efectuar el juez de control de garantías al aplicar la norma en cada caso concreto.

Teniendo en cuenta estos principios, el juez de control de garantías negará la medida solicitada cuando ésta no sea idónea para alcanzar los fines específicos de la investigación, cuando pueda acudirse a medios alternativos menos limitativos de los derechos y de eficacia semejante, o cuando su aplicación en el caso resulte desproporcionada. Lo anterior no impide que el juez, en una etapa posterior de la investigación y según haya sido su evolución, estime que la medida sí es necesaria, ni que el juez después de considerar las condiciones en que sería aplicada la medida concluya que no sería desproporcionada.

A continuación se expone la sustentación de estas conclusiones.

La Corte aprecia que por su naturaleza y por la forma en que usualmente son aplicadas, estas medidas siempre implican la afectación de derechos fundamentales. Aun cuando es posible que con el avance de la ciencia, se desarrollen procedimientos, métodos y circunstancias que reduzcan su incidencia en los derechos fundamentales, la inspección corporal, el registro corporal, la toma de muestras íntimas y el reconocimiento y examen físico de las víctimas representan, dependiendo de las circunstancias en que deban ser practicadas, una afectación media o alta en el ejercicio y goce de derechos fundamentales.

En el caso de las medidas corporales bajo estudio, éstas implican la afectación o restricción de los derechos (i) a la intimidad, por cuanto su práctica envuelve que ciertas partes del cuerpo culturalmente ocultas a los ojos de los demás, puedan ser objeto de observación, tocamientos o exploración; (ii) a la dignidad, porque esa exposición puede resultar humillante o degradante; (iii) a la integridad física, porque en algunos casos tales medidas pueden conllevar el empleo de agujas, instrumental médico o procedimientos médicos que pueden afectar la integridad corporal o la salud del individuo; (iv) a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, porque en ciertos eventos se somete a las personas a procedimientos que pueden causar dolor o ser en sí mismos degradantes; (v) a la autonomía, porque las normas autorizan que dichos procedimientos puedan ser adelantados aún contra la voluntad de las personas. También podrían implicar una afectación del derecho; (vi) a no autoincriminarse, si el elemento material probatorio buscado pasa por exigir que el imputado revele una evidencia que es decisiva para determinar su responsabilidad; y (vii) a la libertad de conciencia, si la práctica de la medida es contraria a las creencias religiosas o filosóficas del imputado.

La afectación de los mencionados derechos puede ser media o alta, dependiendo del tipo de intervención corporal, de las condiciones en que ésta se realice, de los intereses específicos en juego y del impacto concreto que tal medida tenga en el ejercicio y goce de los derechos fundamentales del individuo. Por ello, siempre será necesario dar cumplimiento al principio de reserva judicial, para que sea el juez quien examine la pertinencia, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida limitativa y decida si autoriza su práctica.

Ahora bien, constata la Corte que el artículo 246 de la Ley 906 de 2004, no cuestionado en el presente proceso, establece la regla general que orienta la práctica de las inspecciones corporales, de los registros personales, de la obtención de muestras que involucren al imputado y del procedimiento de reconocimiento y examen físico de las víctimas de delitos contra la libertad sexual, la integridad corporal o de cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de este tipo de procedimientos. Dice esta disposición:


Artículo 246. Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.


Sin que la referencia a esta norma implique un juicio sobre su constitucionalidad, para efectos del presente proceso cabe señalar que todas las medidas previstas en los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004, bajo estudio, envuelven en sí mismas, tal como se indicó previamente, la afectación de derechos fundamentales y, por ello, requieren de autorización judicial previa. Esta reserva judicial exige (i) la solicitud expresa del fiscal, o excepcionalmente de la policía judicial en circunstancias de “extrema urgencia” y, por supuesto, (ii) la decisión judicial previa, proferida por el juez de control de garantías, para que las medidas puedan ser practicadas.

No obstante, las normas acusadas por la demandante presentan un trato distinto del papel del juez, que podría llevar a una interpretación consistente en que por regla general las medidas previstas en tales normas no requiere de autorización judicial previa, lo cual sería incompatible con la Constitución. Así, en el artículo 247 sobre inspección corporal, se emplea la expresión “el Fiscal General o el fiscal (…) podrá ordenar”. Además, no se menciona el papel del juez, y de su redacción parece inferirse que la decisión sobre la realización de esta medida está totalmente en manos del Fiscal. Igualmente, en el artículo 248, sobre registro personal, se emplea la expresión “el Fiscal General o su delegado (…) podrá ordenar”, no se hace referencia al juez, y su redacción también parecería indicar que la decisión sobre la realización del registro es exclusiva del Fiscal.

En cambio en el artículo 249, sobre obtención de muestras, sí se alude expresamente al juez. Sin embargo, al emplear la expresión “el fiscal (…) en el evento de no existir consentimiento del afectado (…) podrá ordenar”, no es claro si la intervención del juez de control de garantías es previa, o si sólo está ordenada cuando la persona no presta su consentimiento al procedimiento de toma de la muestra. Algo similar ocurre con el artículo 250, que regula el procedimiento en caso de lesionados o víctimas de agresiones sexuales, en donde la expresión “de perseverar la negativa se acudirá al juez de control de garantías” parece circunscribir la intervención del juez para al evento en que haya perseverancia en la negativa a que se practique el procedimiento mencionado.

Por lo anterior, en aras de la claridad ante las diversas interpretaciones mencionadas para garantizar el respeto del principio de reserva judicial, regulado por el artículo 250 de la Carta, en este ámbito probatorio de manera específica es preciso hacer un condicionamiento a los artículos 247, 248, 249 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que todas las medidas en ellos previstas requieren para su realización de autorización judicial previa. Algo semejante se dirá en lo que respecta al artículo 250, pero atendiendo a las especificidades de las hipótesis en él previstas, con miras a evitar una segunda victimización y, además, proteger derechos de enorme trascendencia.

En virtud del principio de reserva judicial de las medidas que implican afectación de derechos, en cada caso concreto, el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya autorización se le solicita. Para ello deberá determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si la medida específica, en las condiciones particulares del caso, es o no pertinente, y de serlo, si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de afectación de los derechos que supone la medida en concreto, y los intereses y objetivos específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación.

Pasa la Corte a examinar cada una de las disposiciones demandadas, partiendo del supuesto de que siempre implican afectación de derechos por lo que su práctica ha de ser autorizada previamente por el juez de control de garantías, atendiendo a las especificidades de cada medida, pero respetándose en el caso del artículo 250 la voluntad de las víctimas, como se indicará posteriormente.

Con el fin de realizar el análisis del contenido y alcance de las disposiciones demandadas, la Corte precisará en cada caso (i) en qué consiste la medida; (ii) el grado de afectación que puede implicar; (iii) los requisitos formales exigidos para su práctica; (iv) los requisitos materiales que justifican la solicitud y su autorización; y (v) las garantías y condiciones especiales definidas para su práctica. Luego, aplicará un juicio de proporcionalidad para analizar los demás cargos planteados en la demanda.

3.2. La inspección corporal prevista en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004

3.2.1. El contenido y alcance del artículo 247 de la Ley 906 de 2004

El artículo 247 bajo estudio, regula la figura de la inspección corporal en los siguientes términos:


Artículo 247. Inspección corporal. Cuando el Fiscal General, o el fiscal tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona. En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se observará toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana.


De lo anterior se observa que son elementos distintivos de esta figura los siguientes:

1. El texto de la norma no específica qué es la inspección corporal. Para determinar en qué consiste esta medida, hay que acudir, para empezar, al lenguaje empleado por el legislador en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, para determinar sobre qué recae la medida y qué es lo que se busca con ella, y contrastarlo con el empleado en el artículo 248 del Código. Mientras que en el artículo 247 se emplea la palabra “inspección”, el artículo 248 utiliza el término “registro.” El artículo 247 señala que tal medida tiene por objeto el “cuerpo”, mientras que en el artículo 248 se habla de “persona”. El artículo 247 expresamente establece que se trata del cuerpo del “imputado”, mientras que el artículo 248 comprende de manera amplia a “alguna persona relacionada con la investigación que adelanta”, incluido el imputado. Ambas medidas tienen como fin buscar “elementos materiales probatorios y evidencia física”, pero tales elementos deben ser “necesarios para la investigación” en el caso del artículo 247, mientras que no hay tal exigencia en el artículo 248. Este contraste indica, especialmente cuando ambas recaen en el imputado, que se trata de medidas distintas, y que existe entre ellas diferencias en la intensidad de la medida misma y en las exigencias para su realización.

La expresión “en el cuerpo”, indica que la inspección corporal envuelve una exploración del cuerpo del imputado, de sus orificios corporales naturales, de su interior. Ello armoniza con la denominación del procedimiento: se trata de una “inspección”, o sea de un “examen” o “reconocimiento” físico del cuerpo del imputado, más allá de la superficie de la piel.

Varios elementos permiten tal inferencia. En primer lugar, el empleo de la preposición “en”, que a veces se la emplea como sinónimo de la preposición “sobre”, pero también suele significar “dentro de.”

En segundo lugar, dado que las intervenciones corporales previstas en los artículos 247 ‑que regula la inspección corporal ‑ y 248 –que se refiere al registro personal ‑ de la Ley 906 de 2004, pueden recaer sobre el imputado, los términos empleados por el legislador en estas dos normas, indican que se trata de figuras distintas, que tiene objetos de exploración distintos y suponen un grado de intrusión distinto, siendo el registro la figura menos invasiva de las dos.

En tercer lugar, según la doctrina y el derecho comparado, el registro corporal supone una revisión de la superficie del cuerpo, mientras que la inspección corporal conlleva, por lo general, entre otros y según los fines de la investigación y las necesidades de la misma, la revisión de los orificios naturales.

Adicionalmente, dado que el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 se refiere expresamente a la extracción de muestras corporales que involucran el imputado, las cuales son elementos materiales probatorios a la luz de la definición del artículo 275 de la Ley 906 de 2004, y además, también se encuentran “en el cuerpo” del imputado, la inspección corporal que describe el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 se emplea para la recuperación de elementos materiales probatorios o evidencia física que se encuentre en el cuerpo del imputado, pero que no hace parte natural de éste. Así, cuando se trate de la extracción de muestras como sangre, semen, saliva, etc., cuya obtención implica en principio algún tipo de inspección corporal, el procedimiento que debe seguirse es el previsto en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004, y no el señalado en el artículo 247.

2. El artículo 247 bajo estudio emplea de la expresión “imputado”, lo cual excluye que esta medida pueda ser practicada en el cuerpo de un tercero.

3. Dado que la figura conlleva la exploración de los orificios corporales –entre los que se encuentran el ano, la vagina, la boca, la uretra, los oídos, las fosas nasales ‑, así como el interior del cuerpo a través de la introducción de instrumental médico, sondas, etc., por lo general debe ser realizado por personal médico o especializado en ciencias de la salud.

4. En cuanto al grado de incidencia de la medida, la inspección corporal implica una afectación media o alta del disfrute de los derechos del imputado, dependiendo, por ejemplo, del grado de intrusión que conlleve la exploración de los orificios corporales y de la profundidad misma de esa exploración. El grado de afectación variará, atendiendo a los fines de la investigación en cada caso, entre otras cosas, según el tipo de orificio explorado, la profundidad del examen, la necesidad de emplear instrumental médico, etc. Así, en principio es muy invasiva la inspección de los orificios anales, vaginales, o cualquier exploración relativa a los órganos sexuales. Es menos invasiva la exploración de las cavidades bucales, nasales o auriculares, salvo que conlleve el empleo de aparatos que deban introducirse profundamente, como ocurre con una endoscopia. También es altamente invasiva, la exploración bajo la superficie de la piel que deba hacerse mediante un procedimiento quirúrgico.

5. En cuanto a los requisitos materiales, la norma bajo estudio exige (i) que existan “motivos razonablemente fundados”;[51] (ii) que tales motivos surjan de medios cognoscitivos previstos en el Código de Procedimiento Penal; (iii) que tales motivos lleven al “Fiscal o fiscal” –esto es al Fiscal General de la Nación o a su delegado– a creer que el elemento material probatorio o la evidencia física buscada se encuentra en el cuerpo del imputado; y (iv) que tal elemento material probatorio o evidencia física es necesario para la investigación. Por lo tanto, deben existir elementos objetivos y racionales que permitan al juez de control de garantías decidir sobre la autorización de la inspección corporal a solicitud del fiscal, el cual también habrá de señalar, cuál es el material probatorio buscado y explicar por qué cree que éste se encuentra en el cuerpo del imputado. En este sentido, no cumplen con los requisitos materiales las llamadas “pescas milagrosas”, ni la búsqueda de evidencia material indeterminada. Igualmente, dado que esta medida tiene como finalidad la búsqueda de elementos materiales probatorios y de evidencia física “necesarios” para la investigación, no puede ser utilizada para buscar elementos inocuos o que ya hayan sido obtenidos o puedan ser conseguidos por otros medios.

6. En cuanto al consentimiento del imputado, la norma no establece de manera expresa que éste sea una condición material para la solicitud o práctica de la medida. No obstante, cuando el imputado se niega a la práctica de esta medida, no por ello debe prevalecer su autonomía. El interés de persecución estatal y de protección de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación no pueden quedar sujetos a la voluntad del imputado. La falta de consentimiento, o incluso la negativa del imputado a la realización de la inspección corporal conduce a un examen aún más estricto por parte del juez de control de garantías, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otros factores, la finalidad concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida, el grado de afectación de los derechos que genera la inspección corporal, la gravedad del delito que se investiga teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la pena que podría imponerse en caso de demostrarse la responsabilidad del imputado, el número de víctimas y las condiciones de vulnerabilidad de las mismas, así como otras razones extraordinarias expresadas por el imputado para justificar su negativa.

7. En cuanto a los requisitos formales, la norma exige que la solicitud para la práctica de la inspección corporal la haga el Fiscal General o su delegado. Esta solicitud, de conformidad con lo dicho en la sección 5.1. de esta sentencia, se debe hacer previamente ante el juez de control de garantías. La norma no específica que deba hacerse por escrito o si puede hacerse oralmente. En todo caso, dadas las exigencias materiales para la práctica de esta medida, al hacerse la solicitud el Fiscal sí deberá señalar expresamente los “motivos razonablemente fundados” que justifican su solicitud, los medios cognoscitivos a partir de los cuales tiene elementos de juicio que le permiten creer que el elemento buscado se encuentra en el cuerpo del imputado, así como las razones que muestran la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de esa medida, así como la importancia del elemento probatorio buscado para la investigación.

8. De conformidad con lo señalado en la sección 5.1. de esta sentencia, quien decide si autoriza o niega la práctica de la inspección corporal es el juez de control de garantías, quien examinará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para autorizar su realización, y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, pudiendo en todo caso fijar condiciones para su práctica, de tal manera que la medida se realice con la menor afectación posible de los derechos.

9. En cuanto a las garantías, la disposición bajo estudio exige la presencia del defensor del imputado, la cual debe garantizarse tanto para la solicitud de la inspección, como durante su práctica. Es por ello que la norma establece que en la práctica de la medida deberán observarse toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre otras cosas, lo siguiente: (i) que no se someta innecesariamente al imputado a la repetición de la inspección corporal; (ii) que cuando se trate de inspecciones que involucren las cavidades vaginales, genitales o anales, o que requieran el empleo de instrumentos que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado, ésta diligencia sea adelantada por personal médico; (iii) que la inspección corporal no implique el empleo de procedimientos que causen dolores innecesarios, o que puedan poner en riesgo la salud del imputado; (iv) que durante la práctica de la misma se observe el mayor decoro y respeto por la persona del imputado; y (v) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.

Teniendo en cuenta estas características, pasa a examinar la Corte si la disposición acusada resulta violatoria de la Constitución.

3.2.2. La constitucionalidad de la inspección corporal realizada bajo las condiciones previstas en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004

5.2.2.1. Según la accionante, el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 vulnera un amplio espectro de derechos fundamentales: (i) la dignidad humana (Art. 1, CP), porque su práctica transforma al individuo en un objeto; (ii) la intimidad (Art.15, CP), porque se exploran las cavidades corporales del imputado y el interior de su cuerpo; (iii) la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), porque la exploración de cavidades íntimas implica someter al individuo a una afectación grave de su integridad física que es además denigrante de la persona; (iv) la garantía de no autoincriminación (Art.33, CP), porque de la inspección corporal pueden resultar pruebas derivadas de la propia persona que obren en contra del imputado y una conclusión anticipada sobre su responsabilidad; (v) la presunción de inocencia, (Art.29, CP), porque la exigencia de motivos razonablemente fundados para proceder a su práctica, supone una evaluación de la responsabilidad penal del imputado.

Por su parte, los intervinientes y la Procuraduría General de la Nación consideran que la medida tal como ha sido prevista en el artículo 247 es exequible porque los requisitos materiales y formales para su práctica aseguran el debido respeto de los derechos a la intimidad, a la integridad, a la dignidad y no implican un desconocimiento del derecho a no autoincriminarse porque la inspección corporal tiene como finalidad la obtención de un medio material probatorio o de evidencia física que también puede obrar para demostrar que el imputado no es responsable. Además, tampoco desconoce el principio de la presunción de inocencia, porque la existencia de motivos razonables se refiere a la probabilidad de encontrar el medio probatorio buscado, pero no a la supuesta responsabilidad del imputado.

5.2.2.2. Tal como se dispuso en la sección 3 de esta sentencia, la Corte empleará el juicio de proporcionalidad y examinará (i) el fin perseguido por la norma; (ii) el medio empleado, (iii) la relación entre ese medio y el fin que se pretende alcanzar; y (iv) la ausencia de excesos en la limitación de los derechos. Pero antes de proceder a este análisis, es necesario precisar primero la intensidad que ese juicio debe tener en el caso de la norma bajo estudio.

Varios factores hay que considerar para determinar la intensidad del juicio que se realizará. En primer lugar, la potestad de configuración que tiene el legislador en materia penal, que en este caso se funda en una atribución constitucional general en materia de procedimiento penal. En segundo lugar, el hecho de que la inspección corporal prevista en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, puede implicar la exposición de partes del cuerpo normalmente ocultas a la vista de las personas, la revisión de las cavidades genitales y anales, y otros orificios corporales naturales, así como del interior del cuerpo. En tercer lugar, la incidencia que la medida tiene en varios derechos fundamentales del imputado: el derecho a la intimidad, el derecho a la integridad personal, la dignidad humana. En cuarto lugar, que tal diligencia se puede realizar sin el consentimiento del imputado. Tales características señalan una afectación media o alta de los derechos del imputado y de su dignidad. Por lo tanto, corresponde a la Corte aplicar un juicio de proporcionalidad estricto. Ello implica que los fines deben ser imperiosos, los medios no sólo idóneos sino además necesarios para alcanzar dichos fines y que las medidas no conlleven una limitación desproporcionada de los derechos del imputado, frente a los fines buscados. Este juicio lo hará la Corte Constitucional en abstracto y, en cada caso concreto, corresponderá al juez de control de garantías velar porque en la aplicación de esta medida se respeten estos principios.

5.2.2.3. Esta norma, al igual que las demás disposiciones que hacen parte de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, están orientadas, entre otras cosas, a las finalidades de “asegurar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”, a “asegurar la conservación de la prueba”, a “proteger a la comunidad”, y en especial, “a las víctimas del delito” y a garantizar que la investigación penal se realice con el pleno respeto del debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con lo que establece expresamente el artículo 250 Superior. Se trata, por lo tanto, de fines no sólo legítimos y constitucionalmente importantes, sino además imperiosos, puesto que propenden por la garantía de derechos y principios esenciales del Estado, y por el aseguramiento de la convivencia pacífica. En concreto, estos fines se traducen en el objetivo de identificar evidencias materiales que se encuentran en el cuerpo del imputado dentro del programa de investigación, evidencias sin las cuales el esclarecimiento de los hechos, la protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente y, en la mayoría de los casos, la garantía de los derechos de las víctimas se verían seriamente truncados.

5.2.2.4. En cuanto al medio escogido, la inspección corporal del imputado, según el delito investigado y las circunstancias del caso, puede llegar a ser un medio idóneo para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física ocultos en el cuerpo del imputado, cuando tales elementos se encuentran dentro de alguna de las cavidades corporales, o bajo la piel del imputado.

La inspección corporal además puede ser una medida necesaria para la investigación, cuando no existe otro medio a través del cual se pueda recuperar la evidencia material buscada que resulte menos gravoso para los derechos del imputado. Así, no resulta necesaria, por ejemplo, cuando se solicita la inspección corporal para recuperar un elemento probatorio inocuo para la investigación, dado que la norma expresamente exige que se trate de “elementos materiales probatorios o evidencia física necesarios para la investigación”. Tampoco resulta necesaria la inspección corporal para buscar elementos materiales probatorios que pueden ser expulsados naturalmente por el cuerpo del imputado, sin ninguna intervención médica y baste esperar a que ello ocurra efectivamente. Sin embargo, si la espera pone en riesgo la salud o la vida del imputado, o si el proceso fisiológico puede llevar a destruir el medio material probatorio buscado, en ese evento, la inspección corporal resulta necesaria. La medida también puede ser necesaria cuando no exista una vía menos restrictiva de los derechos con eficacia semejante para obtener un determinado elemento probatorio indispensable para el éxito de la investigación.

5.2.2.5. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés en la persecución del delito, y en la protección de los derechos de las víctimas, con el interés del individuo en no ser sometido a restricciones de sus derechos. Cuando después de ponderar los intereses y derechos en colisión, la medida resulta excesivamente gravosa para los derechos, el juez de control de garantías decidirá no autorizarla en cada caso concreto. Sin embargo, en abstracto, de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, se concluye que la norma es compatible con la Constitución.

Aún cuando la inspección corporal está orientada a la recuperación de elementos materiales probatorios que aseguren estos fines imperiosos, tales fines planteados de manera abstracta no aseguran que la autorización de la práctica de la inspección corporal para la investigación de cualquier delito sea proporcionada. El examen, en cada caso concreto, de esa proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, entre otros factores, (i) la gravedad del delito ‑teniendo en cuenta para ello, la pena prevista, (ii) el número de víctimas y su vulnerabilidad, (iii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iv) el impacto que tendría para los derechos de las víctimas y para el interés general en que se sancione a los responsables de un delito, el hecho de que se negara la práctica de la inspección corporal, y (iv) el valor probatorio de la evidencia material buscada a la luz del programa de investigación; y, por el otro lado, (v) el grado de incidencia de la inspección corporal en los derechos del individuo, teniendo en cuenta, entre otros factores (a) el tipo de medida cuya autorización se solicita, (b) la parte del cuerpo sobre la que recae, (c) el tipo de exploración que tal medida implica (si requiere el empleo de instrumental médico, si supone algún tipo de incisión en la piel, la necesidad de emplear anestesia general, etc.), (d) la profundidad y duración de la inspección, (e) los efectos y riesgos para la salud del individuo, (f) la necesidad de cuidados especiales después de que se realice la inspección, etc.

De conformidad con lo anterior, a mayor sea la incidencia de la medida en los derechos del individuo, mayor peso deberán tener los factores que determinan el peso del bien jurídico tutelado y de los derechos de las víctimas. De esta forma, no habría desproporción si frente a la investigación de un delito grave, se solicita una inspección corporal que implique una incidencia media de los derechos del individuo. Tampoco habría desproporción si la incidencia alta de los derechos del individuo se admite sólo para investigar los delitos más graves. Por el contrario, sería desproporcionado si la práctica de una inspección corporal tiene una incidencia alta en los derechos del individuo, pero el delito que se pretende investigar no es grave.

En cuanto al grado de limitación del derecho a intimidad, la inspección corporal puede implicar una invasión media o grave de este derecho, dependiendo del orificio corporal explorado, del procedimiento requerido para la inspección y de la profundidad de dicha exploración. La inspección corporal puede también implicar una invasión menor, por ejemplo, cuando se trata de una exploración poco profunda y sin instrumental médico de la cavidad bucal, o de las fosas nasales. Así, resulta altamente invasiva de la intimidad del imputado, la exploración de sus cavidades anales, genitales, o vaginales. Es por ello, que la práctica de la medida que tenga una incidencia alta en el derecho a la intimidad, debería estar reservada a la investigación de delitos que protejan bienes jurídicos de especial relevancia y gravedad, como por ejemplo, para delitos contra la libertad sexual. El bien jurídico tutelado y los derechos de las víctimas tendrían mayor peso, por ejemplo, si se tratara de la investigación de múltiples casos de abuso sexual supuestamente cometidos por el mismo imputado, o si las víctimas son menores de edad. De lo anterior surge que la no autorización de una inspección corporal podría llegar a ser desproporcionada por protección deficiente de los derechos de las víctimas. Igualmente, la afectación del derecho del imputado a su intimidad sería desproporcionada, si al sopesar la gravedad del hecho delictivo, los intereses del Estado y de las víctimas, así como el valor probatorio de la evidencia material buscada, la carga impuesta al individuo resulta excesiva.

En relación con el grado de limitación de la integridad corporal, la inspección corporal puede implicar una afectación grave de este derecho, si para su práctica es necesaria una intervención quirúrgica, el empleo de material o procedimientos médicos o de anestesia que puedan poner en riesgo la salud o la vida del imputado, o si, con posterioridad a su práctica, la recuperación de la salud del imputado exige cuidados médicos especializados. A mayor incidencia de la medida en la integridad física del imputado, mayor importancia deben tener los bienes jurídicos tutelados y mayor impacto negativo deberá derivarse de la no realización de la inspección corporal para la protección efectiva de los derechos de las víctimas.

En cuanto a la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, la inspección corporal tiene una alta incidencia en este derecho si su práctica implica causar dolores al imputado y si no se toman las previsiones necesarias para reducir al mínimo posible el nivel invasivo de la medida. A mayor sea la incidencia de la inspección corporal sobre este derecho, mayor peso deberá tener el bien jurídico tutelado y los derechos de las víctimas.

Es por ello que este mecanismo de intervención en el cuerpo del imputado debe efectuarse respetando los principios que las rigen, a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, según los cuales la intervención corporal debe hacerse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado. Estos parámetros obligan a las personas responsables de practicar la intervención corporal.

En cuanto al grado de limitación de la autonomía, la inspección corporal no implica una afectación cuando el implicado da su consentimiento para la práctica del procedimiento de inspección corporal, pero cuando se realiza sin el consentimiento del implicado, tal afectación es grave. Si la medida se realiza contra la voluntad del imputado, los intereses del Estado ‑entre los cuales se encuentra el de asegurar el cumplimiento del deber de colaboración con la justicia‑ y de las víctimas, deberán pesar más que su derecho a no ser forzado a someterse a la inspección corporal. Así, entre mayor sea la importancia de los bienes jurídicos tutelados penalmente y mayor el grado de desprotección en que quedarían las víctimas o la sociedad en general si se niega la práctica de la inspección corporal, la oposición del individuo disminuye su peso.

Puede suceder que después de que el juez de garantías ha autorizado la práctica de una inspección corporal, el imputado se niegue a permitir dicha inspección. En este evento es preciso distinguir dos situaciones. La primera es aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese practicada. En este caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios señalados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda situación es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorización. Ello puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorización judicial que puedan conducir a que de practicarse la intervención corporal se derive una afectación grave de los derechos del imputado. En este evento se deberá acudir de nuevo al juez de control de garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales la inspección corporal se podrá practicar, o la niegue.

En todo caso, la obtención del consentimiento del imputado ‑libre de cualquier tipo de coerción e informándole sobre las consecuencias que puede traer para la investigación del delito y para la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida ‑ siempre debe ser la primera alternativa para la práctica de la inspección corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado persista en oponerse a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de control de garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, a fin de que en su práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida sobre este derecho.

En cuanto a la afectación del derecho a no autoincriminarse y de la presunción de inocencia, la Corte Constitucional comparte los criterios de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de señalar que la inspección corporal no implica ni en su diseño ni en su aplicación un desconocimiento del derecho a no autoincriminarse, como quiera que los elementos materiales probatorios y la evidencia física buscados pueden obrar tanto para establecer la responsabilidad del imputado como para exonerarlo. Adicionalmente, dado que la inspección corporal está orientada a buscar en el cuerpo del imputado, elementos materiales probatorios y evidencia física cuya existencia misma no depende de la voluntad del imputado, la recuperación de tales elementos no constituye una afectación desproporcionada del derecho del imputado a no declarar contra sí mismo.

La inspección corporal tampoco desconoce el principio de presunción de inocencia. Para la demandante el hecho de que se busquen elementos probatorios que se cree se encuentran en el cuerpo del imputado, con base en motivos razonablemente fundados, desconoce este principio. Sin embargo, observa la Corte que la existencia de “motivos razonablemente fundados”, no se refiere a la responsabilidad del imputado, sino a los criterios objetivos con base en los cuales existiría fundamento para creer que en el cuerpo del imputado se encuentra algún elemento material probatorio necesario para la investigación. Tales motivos no pueden ser subjetivos del fiscal. Al contrario, la norma acusada exige que el fiscal exponga las razones por las cuales le solicita al juez de control de garantías que autorice la medida en el caso concreto, esto a partir de hechos objetivos y de los demás medios cognoscitivos disponibles. Compete al juez de control de garantías determinar si tales razones constituyen fundamento suficiente para autorizar la medida a la luz de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Lo anterior no implica pronunciarse sobre aspectos relativos a la responsabilidad del imputado, puesto que la apreciación de dicha responsabilidad escapa a la órbita de competencia del juez de control de garantías, ya que es otro juez, el juez de conocimiento, el que en una etapa posterior del proceso decidirá al respecto con plena independencia e imparcialidad. Además, los resultados de la inspección corporal no constituyen prueba en contra del imputado mientras no sean presentados y sometidos a contradicción en la etapa del juicio. Igualmente, cuando la inspección corporal haya sido practicada sin que se reúnan las condiciones legales y constitucionales, se aplicará la regla de exclusión.

5.2.2.6. De conformidad con lo anterior, concluye la Corte que en el curso de las investigaciones penales puede ser pertinente en el caso concreto, idóneo, necesario y proporcionado que a quien ya ha adquirido la condición de imputado se le practique una inspección corporal para obtener elementos materiales probatorios y evidencias indispensables para esclarecer los hechos objeto de la investigación. Por lo tanto, el artículo 247 bajo estudio, será declarado exequible en el entendido de que:

a) la inspección corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;

b) cuando el imputado invoque circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir la autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se deberá acudir al juez de control de garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar, o la niegue.

c) la inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado 5.2.2.5., de esta sentencia.

Corresponderá a los jueces de control de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma de la inspección corporal se respeten los principios de pertinencia de la medida en el caso concreto, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

[1] Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis
[2] Sentencia C-1404 de 2000. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que " Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional."
[4] Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-226 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. El problema constitucional que planteó la demanda fue si el Legislador podía o no derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal, o si dicha derogación vulneraba la Carta y, en especial, desconocía la protección constitucional de la familia y del matrimonio (CP Arts. 5, 42 y 44).
[7]Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en donde la Corte examinó si resultaba conforme a la Carta, el tope de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales a la indemnización de daños ocasionados por conductas punibles, y aplicó el principio de proporcionalidad siguiendo el siguiente método: “(i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada (…) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución.” Como consecuencia de la aplicación de este método de análisis, la Corte resolvió: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 97, de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible. SEGUNDO.- Declarar Exequible el inciso 3 del artículo 97, de la Ley 599 de 2000.”
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-690 de 2004, MP: Álvaro Tafur Galvis
[9] Sentencia T-702 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra –el accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales porque en el establecimiento carcelario en el que se encuentra recluido “se le practica una requisa rutinaria (..) totalmente desnudo, de espaldas, me hacen agachar varias veces. Además me obligan a levantar mis testículos y bajar el pene, subirlo y que corra el prepucio. También sostiene que al ingresar a la Cárcel se le practicó un requisa similar: “la requisa, al ingreso, se extralimita al desnudarme completamente, asumiendo posiciones vergonzosas: parado en una silla y agachándome varias veces mostrándole el recto a los guardianes.” En igual sentido T-269 de 2002, del mismo ponente –el accionante denunció “las guardianas realizan a las mujeres requisas denigrantes que implican bajarse los interiores, desnudarse y mostrar los senos, hacer cuclillas o flexiones de rodillas, introducir la mano en la región pélvica –aduciendo que lleva algún elemento en la vagina- y retiro de la prótesis dental”
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, donde la Corte tutelo el derecho a la intimidad y al debido proceso de una víctima de acceso carnal con persona puesta en incapacidad resistir y ordenó la exclusión de varias pruebas que indagaban sobre la vida íntima y sexual de la víctima para deducir de ella un consentimiento para la relación sexual objeto de investigación.
[11] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV conjunto Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y SU-1159 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV conjunto Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis.
[12] El inciso 1 del numeral 3 del Artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2003, dice: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…)”
[13] El numeral 2 del Artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2003, dice: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.”
[14] El numeral 3 del Artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2003, dice: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.”
[15] Así los denomina la doctrina española, Ver. Exteberría, J. F., Las Intervenciones Corporales: su práctica y valoración como prueba en el Proceso Penal, Editorial Trivium, Madrid, 1999. Esta fue la denominación recogida por la Corte Constitucional en la sentencia T-690 de 2004, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[16] Traducción del término “körperliche Undersuchung”, empleado en el §81 St PO alemán
[17] Traducción de la expresión “intimate search”, utilizado en el Police and Criminal Evidence Act –PACE-1984, (secciones 2, 55 y 65), empleado en el Reino Unido, donde también se emplea el término “intimate sample” - “muestra íntimas”, para referirse a la obtención de muestras de sangre, semen, y otras sustancias que puedan extraerse de orificios tales como la boca, el ano, la vagina, etc.
[18] Traducción de las expresiones empleadas en los artículos 247 y 249 del Código de Procedimiento Penal Italiano.
[19] González-Cuellar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, página 290,
[20] Este registro se diferencia de la figura de los cacheos o requisas que realizan las autoridades de policía con el fin de prevenir la comisión de delitos.
[21] Así se exige en el Police and Criminal Evidence Act 1984, Secciones 55 (4) (5) (6) (7) y (17). En Estados Unidos, en el caso Schmerber v. California (384 US 757 (1966)), tanto el procedimiento científico elegido (extracción de sangre) como la forma de llevarlo a cabo debía sujetarse a los requisitos de la Enmienda IV. Ver también US v Crowder, (516 US 1057 (1996) en donde se ordenó la práctica de una cirugía en el cuerpo del sospechoso para extraer fragmentos de bala alojados en su cuerpo, con el objeto de identificar las armas de fuego empleadas en el ilícito.
[22] Ver Winston v. Lee, 470 US 753 (1985), en donde la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que si bien en las circunstancias iniciales del caso era constitucional la autorización judicial dada por la Corte de Virginia para la realización de una cirugía al acusado, contra su voluntad, con el fin de obtener una bala alojada en su clavícula y determinar si se trataba de la misma bala disparada por el guardia de seguridad contra el asaltante durante los hechos objeto de investigación, las nuevas consideraciones médicas según las cuales la cirugía era médicamente riesgosa debido a que implicaba una exploración profunda del hombro del acusado y requería la aplicación de anestesia general. La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una intervención quirúrgica obligatoria en el cuerpo de un individuo que implicaba limitaciones a la seguridad e intimidad del individuo de tal magnitud, podía resultar irrazonable aún en el evento en que fuera necesaria para obtener pruebas relacionadas con la comisión de un delito. Para la Corte Suprema la razonabilidad de las intervenciones quirúrgicas para la búsqueda de evidencia que se encuentra bajo la piel del individuo depende de la ponderación, en el caso concreto, del interés de la sociedad en obtener evidencia que permita determinar adecuadamente la responsabilidad o la inocencia del individuo, y exigió 1) orden judicial previa; y 2) la consideración previa a la realización de la cirugía de (i) el grado de amenaza o riesgo para la salud y seguridad del individuo que entrañe la cirugía; (ii) el grado de intrusión en la intimidad, la dignidad y la integridad del individuo; y (iii) el peso del interés general en determinar la responsabilidad del individuo, si tal cirugía no se realizaba.
[23] Tal exigencia se ha entendido como que la medidas no solo estén previstas en la ley, sino que dicha ley determine de manera precisa el ámbito de su aplicación y que sea previa a los hechos objeto de investigación. Por ejemplo en Alemania, la práctica de exámenes físicos e inspecciones corporales está autorizada en el §81a StPO. En Italia, las inspecciones personales (ispezioni personali) están autorizadas en los artículos 309 y 310 del Código de Procedimiento Penal Italiano, y los registros personales (perquisizioni personali) en los artículos 332, 335 y 336 del mismo código.
[24] Frente a restricciones a los derechos a la intimidad y a la libertad, la Corte Europea de Derechos Humanos ha exigido que toda medida restrictiva de los derechos, debe (i) estar prevista en la ley, y (ii) ser necesaria en una sociedad democrática, (iii) para alcanzar fines legítimos previstos. Ver Barthold vs Alemania, 25 de mayo de 1985; y Handyside vs Reino Unido, 7 de diciembre de 1976. The Sunday Times case”, 26 de abril 1979
[25] El Principio 23 del Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia Penal, denominadas como “Reglas de Mallorca”, dice: “Toda intervención corporal está prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado. (…)”. La Instrucción 6 de 1988 de la Fiscalía General Española y la sentencia del Tribunal Constitucional Español 37/89, consideran que las intervenciones corporales sólo son admisibles si se realizan por “decisión judicial”. En Alemania, aun cuando la facultad de ordenar injerencias corporales corresponde en principio al juez, cuando exista peligro de perjudicar la investigación, el Fiscal y sus delegados pueden autorizar la práctica de estas medidas. En Italia, la práctica de inspecciones corporales debe ser ordenada por el juez, de conformidad con lo que establece el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal. En Francia, la Ley 94-653, de 19 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, dispone en su artículo 16.2 que “el juez puede ordenar todas las medidas adecuadas para evitar o hacer cesar un atentado ilícito al cuerpo humano.” Igualmente el artículo 16.11 prevé la intervención judicial para la obtención material de pruebas genéticas. En Escocia es necesaria la autorización judicial para la realización de una intervención corporal cuando no existe el consentimiento de la persona afectada (Criminal Justicie Act 1980 (Scotland). En la fase inicial de la investigación, antes de la detención del sospechoso, la policía británica carece de autorización para tomar huellas o pruebas del sospechoso sin orden judicial. Ver Adamson v. Martin, (1916) donde se afirma que la policía esté autorizada para tomar huellas dactilares a un joven que había quedado en libertad tras una custodia preventiva. En sentido similar ver Govern v H.M.Adv. 1968. En Estados Unidos, la validez del registro durante la investigación depende de que se obtenga de un juez neutral una autorización basada en motivos razonables y en la existencia de una causa probable. En cuanto al registro policivo preventivo, ver Chimel v California, 395 US 752 (1969), en donde se consideró razonable que el policía que detiene a un sospechoso, lo registre para determinar si está armado (registro incidental a la captura), a fin de garantizar la seguridad del agente y la efectividad del arresto mismo. En Schmerber v. California (1966), que rechaza que la extracción de muestras de sangre pueda ser considerada como “incidental a la captura.”
[26] Ver por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional español 37/89 de 15 de febrero, donde se examina el requisito de motivación de la orden de someter a una mujer a una inspección vaginal. Dijo lo siguiente: “la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental y bien se comprende que el respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.”
[27] En el caso Saunders v. Reino Unido, 17 de diciembre de 1996, en donde se discute si la obtención de muestras íntimas contra la voluntad del imputado viola el derecho a no autoincriminarse. La Corte Europea de Derechos Humanos señaló lo siguiente: “El derecho a no autoincriminarse está principalmente referido al respeto de la voluntad del acusado a guardar silencio. Tal como ha sido entendido en los distintos sistemas legales de los Estados parte de la Convención, no se extiende, dentro del proceso penal al uso de material que puede ser obtenido del acusado aún contra su voluntad, pero cuya existencia no depende de la voluntad del individuo, tales como (…) muestras corporales tales como la saliva, la sangre, la orina y piel extraída para exámenes de ADN.”
[28] Este es el caso del Police and Criminal Evidence Act 1984, Secciones 62 (1) (a), 63 (3) (b), 107 (1) y 118 (1) de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, que autoriza a un funcionario de policía, que debe tener como mínimo el rango de superintendente, a ordenar la obtención de muestras íntimas siempre que cuente con el consentimiento del sujeto pasivo que se somete a ellas, o aún sin el consentimiento del sujeto si se trata de muestras no íntimas. En el caso de obtención de muestras íntimas contra la voluntad del imputado, en el Reino Unido y Gales, si bien por regla general no se puede forzar al individuo a la obtención de tales muestras, en el caso de delitos graves tales como el terrorismo, los jueces sí pueden derivar consecuencias jurídicas negativas para el imputado en caso de que éste se niegue a permitir su obtención. En cuanto a la distinción entre muestras íntimas y no íntimas las normas y la jurisprudencia británicas han evolucionado para determinar cuándo se está ante una muestra íntima, dependiendo de los avances científicos que faciliten su obtención, y muestras que en un principio fueron clasificadas como íntimas, tales como la saliva, hoy en día son consideradas como no íntimas. En Alemania, tanto el texto legal como la jurisprudencia del Tribunal Alemán permiten la obtención de muestras íntimas y la realización de intervenciones corporales, contra la voluntad de individuo.
[29] Este es el caso del Código de Procedimiento Penal Alemán (§§ 81a (2), 81c (5), y 111 StPO).
[30] En la sentencia del Tribunal Constitucional español 37/89 de 15 de febrero, precitada, el Tribunal concedió el amparo del derecho a la intimidad de la mujer, debido a que el ámbito subjetivo que orientó la práctica de la inspección vaginal, se definió con base en las historias clínicas encontradas en el hospital sospechoso de practicar ilegalmente abortos, sin ningún otro elemento de juicio que permitiera predecir la adecuación o idoneidad de la medida. En la sentencia 17/84 de 7 de febrero, se rechazó una medida definida de manera demasiado restrictiva, en un caso de imprudencia seguido contra un médico que había participado en el cuidado y diagnóstico de una mujer a la que se le ordenó una transfusión de sangre que posteriormente le causó la muerte. El ente investigador no investigó la posible responsabilidad de otros médicos que habían participado en el proceso y ello llevó a que la impunidad del hecho. Sobre este punto el Tribunal dijo: “la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, deba declararse la misma impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros.
[31] En Alemania, el § 81a StPO no establece expresamente un grado de sospecha del hecho punible, pero tal factor es considerado al hacer el juicio de proporcionalidad de la medida. En el Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE), la sección 55(1) exige “reasonable grounds”, en el Criminal Justice and Public Order Act 1994, Sección 62 (1A) la extracción de muestras íntimas introdujo la posibilidad de obtener muestras íntimas cuando a la persona bajo detención se le han practicado dos o más muestras no íntimas y los resultados de éstas han sido insuficientes. En el derecho italiano el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal Italiano se exigen “fundados motivos” para la práctica del registro personal, pero para la inspección corporal no define expresamente un grado de sospecha.
[32] Ver por ejemplo US v Montoya de Hernández, 473 US 531 (1985), en donde se intentaron otras alternativas menos invasivas, antes de someter a una sospechosa de tráfico de drogas a un examen rectal para determinar si transportaba droga en su cuerpo. La acusada fue detenida en Los Ángeles a su llegada en un vuelo internacional, y luego de que su pasaporte y pertenencias fueron revisadas, se sospechaba que transportaba drogas en su estómago. La acusada se negó a someterse a un examen de rayos X, pues alegaba estar embarazada, no quiso consumir alimentos o bebidas ni usar los servicios sanitarios del aeropuerto. Se le ofreció ser regresada a su país se origen en el siguiente vuelo, pero eso no fue posible y permaneció detenida durante 16 horas hasta que un juez autorizó la realización de una prueba de embarazo en un hospital, un examen de rayos X y una exploración anal. Como resultado de este procedimiento se encontraron 88 bolsitas con cocaína en el cuerpo de la señora Montoya. La Corte Suprema consideró que en las circunstancias del caso, si bien la detención había sido larga y la espera incómoda y humillante, la detención de la señora Montoya no había sido irrazonable ni el procedimiento seguido para la investigación del hecho y la recuperación de las drogas había sido desproporcionado, teniendo en cuenta el interés del Estado en proteger sus fronteras frente a la comisión de delitos, y el hecho de que el método escogido por la acusada para introducir drogas a los Estados Unidos fue el causante de la mayor parte de las molestias.
[33] Así por ejemplo, en el Reino Unido en el caso Hay v. H.M.Adv. (1968) en donde se solicitó una autorización judicial para la obtención de impresiones dentales del imputado antes de su arresto. Esta medida fue impugnada por considerarla desproporcionada, pero tal cargo fue rechazado al ponderar los intereses en juego. Por un lado, el interés general en la prontitud de la identificación del acusado y la necesidad de encontrar indicios de inocencia o culpabilidad, y por el otro, el interés del individuo en que se le protegiera contra invasiones indebidas o innecesarias. En Alemania, por ejemplo, en 1963 (BverfGE 16, 194- citado por Exteberría J.F. Las intervenciones corporales en el proceso penal) el Tribunal Constitucional dijo lo siguiente en cuanto a la proporcionalidad de una medida orientada a la obtener líquido cefalorraquídeo: “el examen de proporcionalidad entre la finalidad y la medida debe tomar en consideración también la importancia del hecho punible. (…) la injerencia propuesta debe estar en una adecuada proporción con la gravedad del hecho, no tanto respecto de las consecuencias derivadas para el autor del esclarecimiento del hecho, como de la pena esperada.(…) la extracción de líquido cefalorraquídeo, (…) no constituye una insignificante injerencia corporal y no resulta justificado someter al inculpado a semejante injerencia contra su voluntad.”
[34] En Dinamarca, la posibilidad de someter al acusado a un examen corporal, siempre que existan fundadas razones para sospechas de su responsabilidad, sólo es posible para delitos que merezcan una pena privativa de la libertad de 18 meses o más (Ley 332, de 24 de mayo de 1989, Arts. 792-792F Retsplejlov). En Países Bajos, este tipo de intervenciones solo pueden ser ordenadas para delitos sancionados con pena privativa de la libertad de 8 años. Se exige además que existan sospechas serias y bien fundadas contra el imputado y que el examen resulte indispensable para la investigación de la verdad. (§ 195 (1), (2) y (3). En el Reino Unido el Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) se exigía que se tratara de “serious arrestable offences”, en el Criminal Justice and Public Order Act 1994, se exige que se trate de “recordable offence”, dentro de los que se encuentran delitos sexuales, terrorismo y homicidio. En Alemania, el StPO no establece expresamente para qué delitos proceden las intervenciones corporales, sin embargo la doctrina las ha admitido para delitos con penas graves, pero también para delitos de peligro, como el esclarecimiento de hechos relacionados con la conducción bajo los efectos del alcohol.
[35] Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato justo. “4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas. (resaltado agregado al texto).
[36] Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Organización de las Naciones Unidas, Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993. Artículo 4. Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán: (…) c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares; (…) f) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica, política, administrativa y cultural que puedan fomentar la protección de la mujer contra toda forma de violencia, y evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer; (…) i) Adoptar medidas para que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los funcionarios que han de aplicar las políticas de prevención, investigación y castigo de la violencia contra la mujer reciban una formación que los sensibilice respecto de las necesidades de la mujer.”
[37] Directrices sobre la Función de los Fiscales, Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. 12. Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal. ¦ 13. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales: ¦ a) Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán todo tipo de discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole; ¦ b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso; ¦ c) Mantendrán el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades de la justicia; ¦ d) Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y asegurarán que se informe a las víctimas de sus derechos con arreglo a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder. ¦ (…)16. Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violación grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se negarán a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo informarán a los tribunales, y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables de la utilización de dichos métodos comparezcan ante la justicia.
[38] Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, Sexto período de sesiones, Viena, 28 de abril a 9 de mayo de 1997, “Utilización y Aplicación de las Reglas y Normas de las Naciones Unidas en Materia de Prevención del Delito y Justicia Penal,” Informe del Secretario General, E/CN.15/1997/16, 28 de febrero de 1997. Los principales elementos para la prestación de asistencia a las víctimas deberán incluir, por lo menos lo siguiente: “(a) el desarrollo de programas eficaces de servicios para las víctimas, teniendo especialmente en cuenta las consecuencias de la victimización, la promoción y asesoramiento y las actividades de intervención y respuesta en situaciones de crisis, la participación en el sistema de justicia, y la indemnización y el resarcimiento de las víctimas; (b) las responsabilidades de profesionales y voluntarios respecto de las víctimas, como por ejemplo los agentes de policía, el ministerio fiscal y los profesionales médicos; (c) la integración de las necesidades de las víctimas en los planes, la normativa y el derecho nacional, y la formulación de proyectos y necesidades en materia de asistencia técnica; y (d) la cooperación internacional para reducir la victimización y para asistir a las víctimas.”
[39] Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, en su Informe sobre el 13º período de sesiones, (11 a 20 de mayo de 2004), Consejo Económico y Social, Documentos Oficiales, 2004, Suplemento Nº 10, incluyó dentro del documento titulado “Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos”.
[40] Recomendación (85) 11, adoptada por el comité de ministros del consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal ¦ I. Recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros revisar su legislación y su práctica respetando las líneas directrices siguientes: A) En el nivel policial 1. Los funcionarios de policía deberían estar formados para tratar a las víctimas de modo compresible, constructivo y tranquilizador. ¦ 2. La policía debería informar a la víctima sobre las posibilidades de obtener asistencia, consejos prácticos y jurídicos, reparación de su perjuicio por el delincuente e indemnización por el Estado. ¦ 3. La víctima debería poder obtener información sobre la suerte de la investigación policial. ¦ 4. En todo informe sometido a los órganos encargados de la persecución, la policía debería formular un atestado tan claro y completo como fuera posible sobre las lesiones y los daños sufridos por la víctima. ¦ B) En el nivel de la persecución. 5. No se debería adoptar una decisión discrecional sobre la persecución sin una adecuada consideración sin una adecuada consideración de la cuestión de la reparación del daño sufrido por la víctima, incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por el delincuente. ¦ 6. La víctima debería ser informada de la decisión definitiva relativa a la persecución, salvo cuando indique que no desea esta información. ¦ 7. La víctima debería tener derecho a pedir la revisión por la autoridad competente de la decisión de archivo o derecho a proceder siendo citada directamente. ¦ C) Interrogatorio de la víctima 8. En todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima debería hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. En la medida de lo posible y en los casos apropiados, los niños y los enfermos o minusválidos mentales deberían ser interrogados en presencia de sus padres o del tutor o de cualquier persona cualificada para asistirles. (…)
[41] Ley 742 del 5 de junio de 2002 "Por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)” Revisado mediante sentencia C’228 de 2002, MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[42] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Naciones Unidas, 1998, Aprobado mediante Ley 742 de 2002, Artículo 68. Protección de las víctimas y los testigos y su participación en las actuaciones. 1. La Corte adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos. Con este fin, la Corte tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, y la salud, así como la índole del crimen, en particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género, o violencia contra niños. En especial, el Fiscal adoptará estas medidas en el curso de la investigación y el enjuiciamiento de tales crímenes. Estas medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos. ¦ 2. Como excepción al principio del carácter público de las audiencias, establecido en el artículo 67, las Salas de la Corte podrán, a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo. ¦ 3. La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas si se vieren afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con éstos. Los representantes legales de las víctimas podrán presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. ¦ 4. La Dependencia de Víctimas y Testigos podrá asesorar al Fiscal y a la Corte acerca de las medidas adecuadas de protección, los dispositivos de seguridad, el asesoramiento y la asistencia a que se hace referencia en el párrafo 6 del artículo 43. ¦ 5. Cuando la divulgación de pruebas o información de conformidad con el presente Estatuto entrañare un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o información y presentar en cambio un resumen de éstas. Las medidas de esta índole no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos. ¦ 6. Todo Estado podrá solicitar que se adopten las medidas necesarias respecto de la protección de sus funcionarios o agentes, así como de la protección de información de carácter confidencial o restringido.
[43] Aprobada mediante Ley 248 de 1995.
[44] Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, y adoptada mediante Ley 248 de 1995. Artículo 7. Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…).b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (…).d) Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; ¦ e)Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; ¦ f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.
[45] Corte Europea de Derechos Humanos, Laskey, Jaggard y Brown v. Reino Unido, Febrero 19 de 1997. Los peticionarios eran tres homosexuales condenados por la realización de actos sadomasoquistas ocurridos en privado y con el consentimiento de sus participantes. Las prácticas sadomasoquistas implicaban la realización de distintas formas de maltrato físico que causaban heridas, sangrado y cicatrices, y que según el Estado generaban un alto riesgo de transmisión de VIH/SIDA, y daños a la salud e integridad que debían ser prevenidos, aún en el caso de que los participantes hubieran dado su consentimiento. Los exámenes médicos practicados a los peticionarios no mostraron que el riesgo alegado por el Estado se hubiera concretado, pero la Corte Europea consideró que en el contexto de una sociedad democrática, el Estado podía investigar y sancionar penalmente conductas que amenazaran la salud de las personas.
[46] Corte Europea de Derechos Humanos, Aydin v. Turquía, Caso No. 23178 de 1994, 25 de septiembre de 1997. La Aydin es una ciudadana turca de origen kurdo quien contaba con 17 años de edad en la fecha de los hechos. Aydin fue detenida junto con su padre y cuñada para ser interrogados por sus supuestos vínculos con el Partido de los Trabajadores del Kurdistán. Durante su detención, fue separada de sus familiares, le vendaron los ojos, la golpearon, desnudaron y violaron. Tres días después fue liberada. Luego de poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido, el fiscal encargado del caso envió a la víctima a ser examinada por tres médicos diferentes, sin experiencia en casos de violación, para que determinaran si era virgen antes de los hechos, y si existía alguna evidencia de heridas físicas. Los médicos certificaron que había rasgadura del himen y algunos moretones en la cara interna de las piernas de Aydin, pero su falta de experiencia impidió determinar la antigüedad de las heridas. El gobierno alegó que ni Aydin ni sus familiares habían estado detenidos y que Aydin sostenía relaciones sexuales con dos miembros del Partido de los Trabajadores del Kurdistán. El fiscal no ordenó ni practicó ninguna otra prueba y dio por terminada la investigación. En el caso ante la Corte Europea, la demandante alegó que la omisión de las autoridades para realizar una investigación adecuada, le impidió acceder a la justicia y obtener una reparación adecuada.
[47] Corte Europea de Derechos Humanos, Baegen v. Países Bajos, Octubre 27 de 1995. En 1986 una mujer que solicita ser identificada como Ms. X, denuncia haber sido violada por dos hombres y opta por permanecer anónima durante el procedimiento penal. La víctima reconoce a uno de sus agresores en un proceso de identificación a través de un espejo, y posteriormente lo confronta físicamente y lo reconoce no sólo por su apariencia, sino por su voz, por lo cual es condenado. Posteriormente ante la Corte Europea alega que se le habían violado sus derechos a la defensa y al debido proceso porque su condena se basó en el testimonio de una persona anónima, que no fue posible controvertir en el juicio.
[48] En el Caso No. 12.350 contra Bolivia, la Comisión protegió la intimidad de la peticionaria, empleando un nombre ficticio, teniendo en cuenta la naturaleza de las violaciones y su posible impacto negativo en la vida privada de la víctima de acceso carnal violento y de violación del domicilio.
[49] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso No. 11.565 (Ana, Beatriz y Celia González Pérez v. México, admitido el 19 de noviembre de 1999, Decisión: Abril 4 de 2001.) Las víctimas eran tres menores de edad y su madre, miembros de la comunidad indígena Tzeltal, quienes habían sido detenidas e interrogadas por pertenecer supuestamente al Ejército Zapatista. Durante su detención fueron golpeadas y violadas varias veces por cerca de 30 soldados. El caso fue inicialmente asignado al fiscal federal, quien ordenó la práctica de un examen ginecológico que confirmó el relato de las víctimas. Posteriormente, el caso fue transferido a un fiscal militar, quien ordenó un nuevo examen ginecológico, pero las víctimas rechazaron su práctica por considerar que tal examen constituía una tortura sicológica. Debido a los hechos, las víctimas fueron obligadas a abandonar su comunidad, pues la violación era un acto repudiado por su cultura.
[50] Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2.
[51] Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis, SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto. mediante la cual se declaró inexequible la expresión “y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito,” contenida en el inciso 3 del Artículo 2o. de la Ley 906 de 2004