Obtencion de muestras corporales

SENTENCIA C-822 De Agosto 10/05 M.P. MANUEL JOSE CEPEDA

1.1. La obtención de muestras que involucren al imputado prevista en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004

1.1.1. El contenido y alcance del artículo 249 de la Ley 906 de 2004

El artículo 249 bajo estudio, regula la figura de la obtención de muestras que involucren al imputado, en los siguientes términos:


Artículo 249. Obtención de muestras que involucren al imputado. Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación, y previa la realización de audiencia de revisión de legalidad ante el juez de control de garantías en el evento de no existir consentimiento del afectado, podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, de conformidad con las reglas siguientes:

1. Para la obtención de muestras para examen grafotécnico:

a) Le pedirá al imputado que escriba, con instrumento similar al utilizado en el documento cuestionado, textos similares a los que se dicen falsificados y que escriba la firma que se dice falsa. Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial;

b) Le pedirá al imputado que en la máquina que dice se elaboró el documento supuestamente falso o en que se alteró, o en otra similar, escriba texto como los contenidos en los mencionados documentos. Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial;

c) Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia, las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes. Terminados estos, se devolverá con el informe pericial al funcionario que los ordenó.

2. Para la obtención de muestras de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas, se seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica.

En todo caso, se requerirá siempre la presencia del defensor del imputado.

Parágrafo. De la misma manera procederá la policía judicial al realizar inspección en la escena del hecho, cuando se presenten las circunstancias del artículo 245.


Antes de proceder al análisis del contenido de esta disposición, es preciso señalar que aun cuando la demandante citó como norma cuestionada todo el artículo 249 de la Ley 906 de 2004, no realizó un cargo concreto y específico contra el parágrafo de dicho artículo, que regula la inspección en la escena del hecho. Dado que todas las razones expuestas por la accionante se refieren exclusivamente a cuestionar la obtención de muestras del cuerpo del imputado, la Corte se inhibirá de pronunciarse sobre la constitucionalidad de dicho parágrafo.

La Corte observa que son elementos distintivos de esta figura los siguientes:

1. A diferencia de lo que sucedido en los artículos 247 y 248, el texto del artículo 249 de la Ley 906 de 2004, sí trae una descripción del procedimiento que se debe seguir en relación con la recolección de algunas de las muestras corporales: (i) en él se describe el procedimiento que debe seguirse para la obtención de muestras grafotécnicas (numeral 1 del artículo 249), y (ii) se remite a los procedimientos científicos y de identificación técnica previstos para la obtención de muestras de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas (numeral 2 del artículo 249).

2. En el título del artículo se emplea la expresión “muestras que involucren al imputado”. Debido a que el verbo “involucrar” puede interpretarse con un significado equivalente a “implicar” o “inculpar” a alguien, la demandante señala que esta norma es inconstitucional, entre otras razones, por suponer un prejuzgamiento sobre la responsabilidad del imputado. No obstante, el lenguaje empleado en el resto del artículo permite inferir que no es este el sentido con que se emplea “involucrar” en el artículo 249.

En primer lugar, en su acepción común “involucrar” es sinónimo de “incluir”, “abarcar”, “comprender”, “concernir.” En segundo lugar, el artículo señala que esta medida se aplica “a los fines de la investigación”, por lo tanto, no está referida a la etapa de juzgamiento. En tercer lugar, en el inciso primero se habla de “afectado”, para señalar la persona de quien se van a extraer muestras corporales y a quien se le van practicar los exámenes descritos en el artículo 249, sin que de tal expresión se pueda concluir que hay algún tipo de prejuzgamiento. En cuarto lugar, tanto en el título del artículo como en los literales a y b del numeral 1, se hace referencia al “imputado,” por lo cual, se trata de una medida que recae sobre una persona que se presume inocente y que en la etapa del proceso ya ha sido informada ante el juez de garantías de los hechos por los cuales se le investiga (arts. 286 y 287 de la Ley 906 de 2004). Por lo anterior, la medida descrita en el artículo 249 se refiere a la obtención de muestras y la realización de exámenes que “conciernen” al imputado.

3. La medida descrita en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 tiene como finalidad la obtención de ciertas muestras que incumben al imputado, y que de conformidad con lo que establece el artículo 275 de la Ley 906 de 2004,[1] son consideradas como elementos materiales probatorios y evidencia física que generalmente provienen del imputado, son de su propio cuerpo. Por lo tanto, cuando se trate de la extracción de evidencia física ajena o extraña al cuerpo del imputado, pero que se encuentra alojada en él, se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, relativo a la inspección corporal.

4. El artículo señala de manera expresa el tipo de muestras que se pueden obtener mediante el procedimiento descrito en él, por lo cual se entiende por “muestras”, los fluidos corporales (sangre, saliva, sudor, semen, etc.), cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresiones dentales, pisadas, que deben recogerse para la práctica de exámenes grafotécnicos, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas.

5. El artículo 249 bajo estudio emplea de la expresión “imputado”, lo cual excluye que esta medida pueda ser practicada a un tercero o a la víctima. Por lo tanto, la obtención de muestras solo es posible cuando ya han pasado varias etapas del proceso que han permitido formularle al investigado una imputación.[2]

6. La norma señala expresamente que la obtención de muestras la hará “la policía judicial”[3] por orden del fiscal. No obstante, dado que para la obtención de algunas de las muestras corporales, es necesario algún tipo de exploración de los orificios corporales –entre los que se encuentran el ano, la vagina, la boca, la uretra, los oídos, las fosas nasales ‑, así como el interior del cuerpo a través de la introducción de instrumental médico, sondas, por lo cual, tales medidas tienen una incidencia media o alta en los derechos del imputado, su práctica debe siempre ser previamente autorizada por el juez de control de garantías, y, por lo general, debe ser realizada por personal con entrenamiento médico o especializado en ciencias de la salud.

7. En cuanto al grado de afectación de los derechos, la toma de muestras que involucren al imputado puede implicar una limitación media o alta del disfrute de sus derechos, dependiendo del grado de invasión que conlleve la obtención de las mismas, como por ejemplo cuando se trata de fluidos tales como el semen, o de otros fluidos que se encuentran en los orificios corporales. El mayor o menor grado de incidencia dependerá, atendiendo a los fines de la investigación en cada caso, entre otras cosas, del tipo de muestra, del lugar del cuerpo que deba ser explorado para obtener la muestra, de la necesidad de emplear instrumental médico, de la técnica empleada para su obtención, y del procedimiento que deba realizarse para acceder al lugar del cuerpo donde se encuentra la muestra. Así, en principio es muy invasiva la obtención de muestras de fluidos que se encuentre en los orificios anales, vaginales, o que impliquen la manipulación de los órganos sexuales. Es menos invasiva la obtención de saliva, pelos, impresiones dentales, y de la voz.

No desconoce la Corte que los avances tecnológicos para la identificación del ADN y la obtención de este tipo de muestras pueden hacer cada vez menos invasiva su realización. Es por ello que, a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, según los cuales este tipo de medida de intervención corporal debe hacerse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado, resulta compatible con estas obligaciones que en la práctica de esta medida se incorporen los avances científicos que mejor garanticen el goce y ejercicio de los derechos fundamentales.

8. En cuanto a los requisitos materiales, la norma bajo estudio exige para que se autorice la obtención de este tipo de muestras, “que sea necesario a los fines de la investigación.” Si bien el artículo 249 no exige que existan motivos razonablemente fundados para ordenar la obtención de muestras del imputado, como se hace en los artículos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004, sino que se deja a criterio del fiscal determinar la “necesidad” de su obtención, tal requisito tiene como consecuencia exigir que la solicitud que se haga al juez de control de garantías para que autorice la práctica del registro deba ser motivada, a fin de que se evalúe esa necesidad a la luz de los fines de la investigación. Por lo tanto, la consideración sobre la necesidad de la medida debe estar fundada en elementos objetivos y racionales considerados dentro del programa metodológico de la investigación, que permitan al fiscal justificar la necesidad de las mismas, y al juez de control de garantías evaluar si se cumplen los requisitos formales y materiales para autorizar la obtención de tales muestras.

En cuanto a la posibilidad de que sea el fiscal quien ordene a la policía judicial la práctica de esta medida, y que sólo se deba acudir al juez de control de garantías, cuando el imputado se niegue a su práctica, reitera la Corte lo señalado en la sección 5.1. de esta sentencia, en donde se indicó que la práctica de las medidas de intervención corporal tiene una incidencia media o alta sobre los derechos y, por lo tanto, siempre debe estar precedida de la autorización expresa del juez de control de garantías.

9. En cuanto a los requisitos formales, la solicitud debe hacerla el fiscal encargado de la investigación, sin embargo la norma no precisa si debe hacerse por escrito. No obstante lo anterior, independientemente de la forma en que se deba hacer la solicitud, dado que la autorización de tal medida exige evaluar el cumplimiento de los requisitos materiales y formales, tal solicitud debe ser motivada, a fin de que el juez de control de garantías evalúe la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

10. De conformidad con lo señalado en la sección 5.1 de esta sentencia, quien decide si se autoriza la obtención de muestras que involucren al imputado, es el juez de control de garantías, quien examinará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para autorizar su realización, y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, pudiendo en todo caso fijar condiciones para su práctica, de tal manera que la medida se realice con la menor afectación posible de los derechos.

11. En cuanto a las garantías, la disposición bajo estudio exige la presencia del defensor del imputado, “la cual debe garantizarse tanto para la solicitud de la inspección, como durante su práctica.” Adicionalmente, la norma establece que en caso de que el imputado se niegue a permitir la obtención de muestras, la realización de una audiencia de revisión de legalidad ante el juez de control de garantías. Por lo tanto, se trata de una garantía adicional que asegura que para autorizar la realización de esta medida contra la voluntad del imputado, el juez de control de garantías examinará de manera más estricta, teniendo en cuenta las circunstancia del caso, la gravedad de los hechos investigados, el peso del interés de investigación penal del Estado y de protección de los derechos de las víctimas, el valor probatorio de las muestras, y la incidencia de la medidas sobre los derechos del imputado, para determinar si la medida es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

12. Si bien la norma no expresa que en la obtención de muestras se deban observar todo tipo de consideraciones a la dignidad humana, ello no exime al personal técnico y médico que participe en dichos exámenes de respetar la dignidad de las personas y de evitar su exposición innecesaria a situaciones humillantes. En consonancia con ello, es compatible con la dignidad humana: (i) que no se someta innecesariamente al imputado a la repetición de exámenes genitales o anales para la obtención de dichas muestras; (ii) que se adopten medidas adecuadas para evitar dolores; (iii) que la obtención de las muestras la haga personal con entrenamiento científico; (iv) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado; y (v) que se guarde la debida reserva de la identidad de la víctima.

13. La norma dispone las características del procedimiento técnico que debe seguirse para la obtención de muestras del examen grafotécnico, y establece la necesidad de trasladar las muestras obtenidas bajo rigurosa custodia. En el caso de las muestras corporales, se remite a las reglas para los métodos de identificación científica regulados por los artículos 246, 251,[4] y 278[5] de la Ley 906 de 2004. Aun cuando en este evento, no señala expresamente el traslado de las muestras bajo rigurosa custodia, una interpretación sistemática de esta disposición con las reglas del Capítulo V,[6] sobre la cadena de custodia, indica que tales principios y reglas deberán respetarse al trasladar y emitir los informes periciales.

Teniendo en cuenta estas características, pasa a examinar la Corte si la disposición acusada resulta violatoria de la Constitución.

1.1.2. La constitucionalidad de la obtención de muestras que involucren al imputado realizada bajo las condiciones previstas en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004

5.4.2.1. Según la accionante, el artículo 249 de la Ley 906 de 2004, vulnera un amplio espectro de derechos fundamentales: (i) la dignidad humana, porque su práctica transforma al individuo en un objeto; (ii) la intimidad, porque en la obtención de muestras supone la exploración de las cavidades corporales del imputado y en ocasiones la manipulación de sus órganos sexuales; (iii) la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, porque la obtención de muestras corporales, implica someter al individuo a un trato denigrante e indigno de la persona; (iv) a no autoincriminarse, porque las muestras que involucren al imputado pueden llevar a una conclusión anticipada sobre su responsabilidad; y (v) la autonomía, porque la norma autoriza la práctica de esta medida en contra de la voluntad del individuo. Por su parte la Procuraduría General de la Nación considera que el procedimiento previsto en el artículo 249 es exequible, salvo la expresión “en el evento de no existir consentimiento del afectado,” que solicita sea declarada inexequible porque excluye del control del juez de garantías, situaciones que pueden implicar una grave afectación de los derechos fundamentales del imputado.

5.4.2.2. Tal como se dispuso en la sección 3 de esta sentencia, la Corte empleará el juicio de proporcionalidad en abstracto para lo cual es preciso determinar la intensidad del juicio de proporcionalidad.

Como ya se anotó, hay que considerar varios factores para determinar la intensidad del juicio que se realizará. En primer lugar, la potestad de configuración que tiene el legislador en materia penal, que en este caso se funda en una atribución constitucional general en materia de procedimiento penal para adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y asegurar los medios probatorios. En segundo lugar, el hecho de que la obtención de muestras prevista en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004, puede implicar la exposición de partes del cuerpo normalmente ocultas a la vista de las personas, la revisión de las cavidades genitales y anales, y otros orificios corporales naturales, así como del interior del cuerpo del imputado. En tercer lugar, si bien el procedimiento descrito en el artículo 249 se refiere a un amplio espectro de exámenes científicos que se rigen por pautas técnicas, en todo caso su realización implica una limitación alta del goce de los derechos a la intimidad, a la dignidad, a la autonomía personal y a la integridad física del imputado, así como de los derechos a que se presuma su inocencia y a no autoincriminarse. En cuarto lugar, que tal medida se puede realizar sin el consentimiento del imputado. Tales características señalan una potencial incidencia grave de los derechos del imputado. Por lo tanto, corresponde a la Corte aplicar un juicio de proporcionalidad estricto. Ello implica que los fines deben ser imperiosos, los medios no sólo idóneos sino además necesarios para alcanzar dichos fines y que las medidas no conlleven una limitación desproporcionada de los derechos del imputado, frente a los fines buscados. Este juicio se hará en abstracto, sin perjuicio de que cada juez de control de garantías pondere en las circunstancias de cada caso y concluya cuándo es procedente autorizar su práctica por ser adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto.

5.4.2.3. Esta norma está orientada a “asegurar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”, a “asegurar la conservación de la prueba”, a “proteger (…) a las víctimas del delito” y a garantizar que la investigación penal se realice con el pleno respeto del debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con lo que establece expresamente el artículo 250 Superior. Se trata por lo tanto de fines legítimos y constitucionalmente importantes, e imperiosos, puesto que propenden por la garantía de derechos y principios esenciales del Estado, la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes del territorio nacional y a asegurar la convivencia pacífica. En concreto, estos fines se traducen en el objetivo de obtener dentro del programa de investigación muestras corporales y de otro tipo que puedan concernir al imputado, evidencias físicas sin las cuales el esclarecimiento de los hechos, el establecimiento de la responsabilidad penal, la protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente y la garantía de los derechos de las víctimas, se verían seriamente truncados.

5.4.2.4. En cuanto al medio, según el delito investigado y las circunstancias del caso, este puede ser idóneo para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física necesaria para la determinación de la responsabilidad penal, de la ocurrencia del hecho delictivo y de sus características. También puede ser un medio idóneo para cotejar las huellas corporales, dejadas en la escena del crimen y definir si el imputado tuvo algún tipo de participación en dichos hechos.

La obtención de muestras que puedan involucrar al imputado, además puede ser una medida necesaria para la investigación, cuando no existe otro medio a través del cual se pueda obtener el elemento probatorio indispensable para avanzar en la investigación que sea menos gravoso para los derechos del imputado. Así, por ejemplo, la obtención de muestras de semen del imputado es necesaria en la investigación de delitos contra la libertad sexual, para contrastarlas con las muestras de semen encontradas en el cuerpo de la víctima. No resulta necesario, por ejemplo, el examen grafotécnico o de voz cuando de conformidad con los hechos del caso, la naturaleza del delito que se investiga y el programa de investigación, no existe ningún elemento escrito que deba ser cotejado con esta muestra. Tampoco resulta necesaria la obtención de muestras corporales del imputado, cuando ya existen otros medios probatorios, tales como fotos, videos, huellas digitales que permiten una identificación cierta del imputado.

5.4.2.5. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés público en la investigación del delito, el bien jurídico tutelado y la protección de los derechos de las víctimas, con el interés del individuo en no ser sometido a restricciones de sus derechos.

El examen abstracto de esa proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, entre otros factores, (i) la gravedad del delito, (ii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iii) el impacto que tendría para los derechos de las víctimas en que se identifique a los responsables de un hecho delictivo, el que se negara la obtención de muestras que involucren al imputado; (iv) el valor probatorio de la evidencia material de la muestra a la luz del programa de investigación y, por el otro, (v) el grado de incidencia de la medida en los derechos del imputado y (vi) las condiciones personales del mismo.

De conformidad con lo anterior, a mayor sea la incidencia de la medida en los derechos del individuo, mayor importancia deberán tener los factores que determinan el peso del bien jurídico tutelado y los derechos de las víctimas.

En cuanto al grado de invasión del derecho a la intimidad, la obtención de muestras corporales implica algún tipo de inspección corporal que comporta una incidencia media o alta en este derecho, dependiendo del procedimiento empleado, de la parte del cuerpo sobre la que recae el procedimiento, y del tipo de muestra corporal. Así, resulta altamente invasiva de la intimidad del imputado, la obtención de muestras de fluidos que se encuentran en las cavidades anales, genitales, o vaginales. La obtención de muestras puede también implicar una invasión menor, por ejemplo, cuando se trata de huellas de pisadas, o de saliva, para cuya obtención no es necesario entrar en contacto con los órganos sexuales o los senos del imputado o imputada.

Si bien la obtención de muestras del implicado plantea un problema adicional relacionado con la protección del derecho a la intimidad, en lo que tiene que ver con el destino de las muestras corporales del imputado (i) cuando se precluye la investigación a su favor o (ii) cuando se lo exonera de responsabilidad en la etapa de juzgamiento, la Corte no se pronunciará sobre este aspecto dado que no existe un cargo específico.

En relación con el grado de afectación del derecho a la integridad corporal, la obtención de muestras que involucren al imputado puede implicar una limitación alta de este derecho, si en dicho procedimiento es necesaria una intervención quirúrgica, el empleo de anestesia o de procedimientos que puedan poner en riesgo la salud del imputado, o si con posterioridad a su obtención, la recuperación de la salud del imputado exija cuidados médicos especializados. A mayor sea la incidencia de la medida en la integridad física del imputado, mayor importancia deben tener los bienes jurídicos tutelados y mayor el grado de desprotección en que quedarían las víctimas si se niega la práctica de esta medida. Aun cuando los avances tecnológicos han reducido cada vez más los riesgos que puede involucrar la obtención de muestras, en las circunstancias de cada caso, los riesgos podrían presentarse si en el lugar donde deben realizarse las medidas no se tiene acceso a procedimientos científicamente controlados que aseguren que la salud del imputado no corre peligro. Así, por ejemplo, si la medida en cuestión consiste en la extracción de sangre al imputado, pero este padece hemofilia, la medida podría ser desproporcionada si el sitio donde se practicará la medida no cuenta con las herramientas necesarias para prevenir el riesgo de hemorragia. Es por ello que la extracción de muestras del cuerpo del imputado debe efectuarse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado, tal como lo establecen los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Estos parámetros obligan a las personas responsables de practicar esta forma de intervención corporal.

En cuanto a la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, la obtención de muestras corporales tiene una alta incidencia en este derecho si ello implica causar sufrimiento al imputado y si no se toman las previsiones necesarias para reducir al mínimo posible el dolor. A mayor sea la incidencia del procedimiento requerido para la obtención de la muestra en el derecho, mayor peso deberán tener el bien jurídico tutelado y los derechos de las víctimas. Así, la medida puede resultar desproporcionada, si para proteger un bien jurídico como la propiedad privada, y la extracción de la muestra implica el empleo de procedimientos que causan sufrimientos al imputado, a menos que se le administre algún medicamento para reducir el dolor.

En cuanto a la limitación del derecho a la autonomía, la obtención de muestras corporales que conciernen al imputado, no lo afectan cuando éste da su consentimiento libre de cualquier coerción e informado sobre las consecuencias del procedimiento. Sin embargo, si se opone a la realización de tal medida, la incidencia sobre su derecho es alta. En este último evento, la proporcionalidad de la medida dependerá de que los intereses jurídicos tutelados ‑entre los cuales se encuentra la necesidad de asegurar el cumplimiento del deber de colaboración con la justicia ‑ y la protección de los derechos de las víctimas pesen más que el derecho del imputado a no ser compelido a la obtención de muestras corporales. Así, entre mayor sea la importancia de los bienes jurídicos tutelados penalmente y mayor el grado de desprotección en que quedarían las víctimas si se niega la obtención de la muestra corporal, la oposición del imputado a la realización de la medida, pesa menos. Así por ejemplo si el imputado en un delito contra la libertad sexual, se niega a dar su consentimiento para la obtención de una muestra que permita el cotejo con el semen encontrado en el cuerpo de la víctima, esta negativa tiene un menor peso específico frente a la finalidad del Estado en esclarecer este tipo de delitos. Tal negativa tiene aún menor peso, cuando la víctima es un menor de edad, o cuando existen varias víctimas.

Puede suceder que después de que el juez de garantías ha autorizado la obtención de muestras corporales, el imputado se niegue a permitir su práctica, bien sea (i) alegando circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese practicada; o (ii) invocando circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorización. En el primer caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios señalados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. El segundo caso, puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorización judicial que puedan conducir a que de practicarse la obtención de muestras se efectúe una afectación grave de los derechos del imputado. En este evento se deberá acudir de nuevo al juez de control de garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales la obtención de muestras se podrá practicar, o la niegue.

En todo caso, la obtención del consentimiento del imputado siempre debe ser la primera opción para la obtención de muestras corporales que le incumben. No obstante, cuando ello no se logre, la norma prevé expresamente que se acuda al juez de control de garantías para que, en una audiencia de revisión de legalidad, considere de nuevo la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales ésta puede ser llevada a cabo.

Es posible que una de las razones por las cuales el imputado se niegue a la práctica de esta medida sea el considerar que resulta violatoria de sus convicciones religiosas. Si bien la Carta Fundamental le ha conferido una amplia protección al derecho a la libertad religiosa, su ejercicio está sometido a ciertos límites que la Constitución le impone en aras de salvaguardar los derechos de los demás y hacer cumplir deberes constitucionales específicos así como para alcanzar intereses públicos imperiosos. En esta medida, es claro que el contenido normativo de dicho derecho subjetivo no es absoluto. La libertad de religión también puede ser limitada por medidas razonables y proporcionadas. El juez habrá de ponderar en cada caso concreto, valorando adicional y debidamente los argumentos religiosos, si la medida es idónea, necesaria y, especialmente, proporcionada. Si bien la negativa del imputado a permitir la obtención de muestras por motivos religiosos no puede prevalecer cuando ello conduciría ineluctablemente a la impunidad, en desmedro de los derechos de las víctimas, o entorpecería gravemente los resultados de la investigación, las autoridades encargadas de practicar esta medida deberán velar porque la misma se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, humanidad y respeto de la dignidad del imputado, a fin de reducir al mínimo las molestias generadas por la práctica de esta medida.

En cuanto a la afectación del derecho a no autoincriminarse y de la presunción de inocencia, la Corte Constitucional comparte los criterios de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de señalar que la obtención de muestras corporales cuya existencia no depende de la voluntad del imputado, no implica un desconocimiento del derecho a no autoincriminarse, ni un desconocimiento del principio de presunción de inocencia, como quiera que tales elementos materiales probatorios pueden obrar tanto para establecer la responsabilidad del imputado como para exonerarlo. En ese sentido, tal como se señaló en la sección 5.4.1., el verbo “involucrar” se emplea como sinónimo de “concernir” o “incumbir”, lo cual confirma que la medida no implica un juzgamiento anticipado de la responsabilidad del imputado.

5.4.2.6. Por lo anterior, y dado que el artículo 249 bajo estudio es, en abstracto, idóneo, necesario, y proporcional, la Corte Constitucional declarará su exequibilidad, en relación con los cargos examinados, en el entendido de que:

a) la obtención de muestras requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;
b) la obtención de muestras siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado 5.4.2.5 de esta sentencia.
Corresponderá a los jueces de control de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma de la obtención de muestras del imputado se respeten estos principios. De conformidad con lo anterior, el juez de control de garantías podrá autorizar su práctica o negarse a acceder a la solicitud del Fiscal, luego de examinar (i) la pertinencia de la medida en el caso concreto, y (ii) las condiciones particulares de su práctica, a fin de determinar si la obtención de muestras solicitada es adecuada para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); si no existe un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y la medida no es desproporcionada (proporcionalidad), luego de ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos del imputado por la obtención de muestras corporales
[1] Ley 906 de 2004, Artículo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: ¦ a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; ¦ b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; ¦ c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; ¦ d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; ¦ e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; ¦ f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; ¦ g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, Internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; ¦ h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.
[2] Ley 906 de 2004, Artículo 126. Calificación. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.
[3] Ley 906 de 2004, Artículo 201. Órganos de policía judicial permanente. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas. ¦ Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional. Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: ¦ 1. La Procuraduría General de la Nación. ¦ 2. La Contraloría General de la República. ¦ 3. Las autoridades de tránsito. ¦ 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. ¦ 5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. ¦ 6. Los alcaldes. ¦ 7. Los inspectores de policía. ¦ Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes. ¦ Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución.
[4] Ley 906 de 2004, Artículo 251. Métodos. Para la identificación de personas se podrán utilizar los diferentes métodos que el estado de la ciencia aporte, y que la criminalística establezca en sus manuales, tales como las características morfológicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfil genético presente en el ADN, los cuales deberán cumplir con los requisitos del artículo 420 de este código respecto de la prueba pericial. ¦ Igualmente coadyuvarán en esta finalidad otros exámenes de sangre o de semen; análisis de composición de cabellos, vellos y pelos; caracterización de voz; comparación sistemática de escritura manual con los grafismos cuestionados en un documento, o características de redacción y estilo utilizado en el mismo; por el patrón de conducta delincuencial registrado en archivos de policía judicial; o por el conjunto de huellas dejadas al caminar o correr, teniendo en cuenta la línea direccional, de los pasos y de cada pisada.
[5] Ley 906 de 2004, Artículo 278. Identificación técnico-científica. La identificación técnico científica consiste en la determinación de la naturaleza y características del elemento material probatorio y evidencia física, hecha por expertos en ciencia, técnica o arte. Dicha determinación se expondrá en el informe pericial.
[6] Ley 906 de 2004, Artículos 254 a 266