CAPTURA POR LA FISCALIA Ley 906. art.300
Sentencia c-1001 de Octubre 3/05
ORDEN DE CAPTURA POR LA FISCALIA. INEXEQUIBILIDAD ARTICULO 300/LEY 906/04
3.3. El artículo 28 superior y la protección constitucional de la libertad personal (21)
La Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general del derecho a la libertad personal. En él se reconoce de manera clara y expresa que “Toda persona es libre”(22).
La Corte ha advertido también que en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal. Dicha privación o restricción, empero, no puede ser arbitraria(23). Es por ello que aparte de esta declaración inicial, la norma constitucional alude a una serie de garantías que fijan las condiciones en las cuales la limitación del derecho puede llegar a darse. Estas garantías están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad fundamental.
Así, de acuerdo con el artículo 28 superior, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles(24).
Estas reglas, que deben analizarse de manera sistemática, fijan entonces límites precisos tanto sobre los motivos como sobre las condiciones en que podrá restringirse el derecho a la libertad, así como, por oposición, las actuaciones que implican el desconocimiento de dicho derecho. Ha dicho la Corte:
“(...) El artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus confines constitucionales”(25).
En relación con los motivos la norma señala que la privación de la libertad —prisión, arresto o detención— no podrá darse sino por motivos previamente definidos en la ley. Igualmente precisa que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto, por deudas.
Establece la Constitución entonces una estricta reserva legal en este campo, al tiempo que señala expresamente una prohibición para el legislador en relación con la posibilidad de privar a una persona de la libertad por deudas(26).
Esta manifestación del principio de legalidad en el campo de las limitaciones a la libertad personal debe entenderse necesariamente ligada al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de un derecho fundamental fundado en el respeto a la dignidad humana, es necesario dotar de plena legitimidad a esas medidas restrictivas que deben consultar el conjunto de valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del poder público.
Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente:
“Analizados estos requisitos, es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de esta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a estos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador.
Que el motivo de la privación de la libertad sea previamente definido por la ley, es realización concreta del principio de legalidad, en virtud del cual no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, así como tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; que la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto de los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual; y, que se realice luego de cumplido lo anterior la privación de la libertad con la plenitud de las formalidades legales, supone que quien la ejecuta se someta a ellas para respetar, además de la libertad, la dignidad personal”(27).
El principio de legalidad se convierte así en una garantía insustituible para la libertad individual, pues ésta sólo podrá ser afectada por los motivos previamente definidos en la ley, y conforme a un procedimiento también previamente señalado en ella, tarea ésta del legislador que además se encuentra limitada y puede ser objeto de control por parte del juez constitucional, pues ha de desarrollarse con el respeto de los postulados y preceptos superiores y específicamente de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ha dicho la Corte:
“...Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal...
...Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2° que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de lo s principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”...
...Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador , al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo…”(28).
En cuanto a las condiciones en que puede limitarse el derecho a la libertad personal, el artículo 28 superior señala que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente” y “con las formalidades legales”. La norma precisa además que “en ningún caso podrá haber penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
Al respecto no sobra repetir que la Constitución de 1991 adoptó un régimen de protección de la libertad mucho más preciso que el de la Constitución anterior que establecía en el artículo 23 lo siguiente:
“Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente , con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial” (negrillas fuera de texto).
Sobre el particular señaló la Corte que:
“La Constitución de 1991, hizo explícito en el artículo 28 que “Toda persona es libre” y, además, precisó que la orden de privación de la libertad debe emitirse no simplemente por autoridad competente, como lo señalaba el artículo 23 de la Constitución anterior, sino por “autoridad judicial competente”, lo cual determina claramente, sin lugar a dudas, a quien se atribuye esa competencia”(29).
El fundamento de este cambio adoptado por el Constituyente fue explicado por la Corte, en Sentencia T-490 de 1992 en la que se señaló:
“...La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acu sadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (C.P., art. 28), la protección del derecho a la libertad personal confiada en esta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisió n motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción”(30).
Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia, encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por él introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la fiscalía deberá presentar la solicitud perti nente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (C.P., art. 250-1).
Ahora bien, cabe precisar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente —en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley—, será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y se is horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes(31).
La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona” (destaca la Corte).
En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión(32).
Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior (L. 137/98, art. 38, num. f)(33).
En esa precisa circunstancia señalada en la Ley estatutaria de estados de excepción solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición d el funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.
Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.
Al respecto la Corte sintetizó recientemente en la Sentencia C-237 de 2005 los anteriores presupuestos cuando señalo que “la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6º, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la lib ertad en caso de flagrancia (excepción)”(34).
Ha de concluirse sobre este punto que la intervención judicial se convierte entonces en importante garantía de la libertad, pues en último análisis será el juez el llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra así solo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante en función de la autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones precisamente porque es al juez a quien le está encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene.
3.4. La función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal y el alcance del mandato contenido en el artículo 250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la misma para ordenar capturas( 35)
La Corte en las sentencias C-873 de 2003(36) y C-591 de 2005(37) hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.
De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores(38) es pertinente destacar, para efectos del presente proceso las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de límites ideológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.
Al respecto la Corte puso de presente los siguientes elementos:
Sobre la función de la fiscalía y su nueva situación en el marco de un sistema penal en el que se adelanta un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” expresó la Corte los siguiente:
“La función de la fiscalía a partir de la introducción del acto legislativo aludido es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste cometido general es una obligación de la fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad —el cual deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de garantías—. Se señala, además, que los hechos objeto de investigación por parte de la fiscalía pueden ser puestos en su conocimiento por denuncia, petición especial, querella o de oficio; y que quedan excluidos de su conocimiento, tal como sucedía bajo el esquem a de 1991, los delitos cobijados por el fuero penal militar y otros fueros constitucionales.
Ya no corresponde a la fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias: ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente. Respecto de este último, precisa el nuevo texto constitucional que debe ser distinto al juez de conocimiento del proceso penal correspondiente. A pesar de lo anterior, el mismo numeral 1º del nuevo artículo 250 permite que la fiscalía, si es expresamente autorizada para ello por el legislador, imponga directamente, en forma excepcional, un tipo específico de medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Sin embargo, se reitera que esta es una excepción a la regla general según la cual este tipo de medidas deben ser impuestas por decisión del juez de control de garantías.
iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
iv) El numeral 3º del nuevo artículo 250 constitucional asigna una función específica a la fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. Asimismo, establece una regla general no prevista en el esquema de funciones original de 1991: en caso de requerirse medidas adicionales para asegurar tales elementos materiales probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se deberá contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control de garantías.
v) Se mantiene la función de la fiscalía de acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusación por parte de la fiscalía, se puede dar inicio a un “ juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías ” —acusación que no es vinculante para el juez—.
vi) El numeral 5°, tal como fue modificado por el acto legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluidas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, atribución que le había sido asignada por el numeral 2º del artículo 250 original, en virtud del cual era la fiscalía la encargada de “calificar y declarar precluidas” dichas investigaciones. Aflora, la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa correspondiente, por regla general a petición de la fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión de una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.
vii) El numeral 6º del artículo 250 reformado señala que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a solicitud de la fiscalía. En tanto que en el numeral 7º del artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito criminal”(39).
Sobre el papel del juez de garantías ha expresado igualmente la Corte:
“Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé la intervención (a) del imputado, (b) del fiscal, (c) del juez de conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Público a través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del juez de control de garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley. Así mismo, el acto legislativo faculta al legislador para fijar los términos precisos en los cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el proceso penal(40).
Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías(41). Destaca así que una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii) un control p osterior sobre las capturas realizadas excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicas (sic) por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir. (i) si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si la medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad”(42).
Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:
“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libe rtad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que esta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites ideológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales”(43).
De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El fiscal, es una autori dad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, como a continuación se explica en detalle, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una trans formación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites ideológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.
Ahora bien, cabe hacer énfasis en que la Corte ha explicado que la posibilidad señalada en el tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución para que la ley faculte a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas no puede entenderse como el mantenimiento en cabeza de dicho organismo de una competencia que expresamente quiso dejarse en cabeza de una autoridad judicial de la que se predicara autonomía e imparcialidad en el desarrollo del proceso penal dentro del nu evo sistema, como se desprende claramente de los apartes respectivos de la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en el Acto Legislativo 03 de 2002 y de los debates que para su aprobación se resurtieron en el Congreso(44).
En ese orden de ideas ha señalado la corporación que si el desarrollo legal de dicha posibilidad no comporta verdaderos elementos de excepcionalidad y por el contrario permite convertir en regla general la excepción así establecida, se contraría evidentemente el artículo 250-1 superior.
Así lo precisó la Corte en la Sentencia C-730 de 2005 donde declaró la inexequibilidad parcial del último inciso del artículo 2° de la Ley 906 de 2004, por concluir precisamente que el aparte acusado no reunía el presupuesto de excepcionalidad señalado por el Constituyente derivado en el artículo 250-1 superior al tiempo que por estar redactado en términos genéricos y abstractos dejaba un margen de discrecionalidad al Fiscal General de la Nación o su delegado que resultaba claramente contrario al principio de legalidad (C.P., art. 29) al fijar como presupuestos para autorizar la expedición de órdenes de captura sin mandamiento judicial que “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”. En ese orden de ideas la Corte declaró inexequibles las expresiones “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”.
Expresó en esa ocasión la Corte lo siguiente:
“Como se puso de presente en los apartes preliminares de esta sentencia la competencia que eventualmente podría ser atribuida a la Fiscalía General de la Nación por el Legislador para efectuar capturas en el nuevo sistema penal fue claramente definida por el Constituyente derivado como excepcional.
En este sentido en el análisis de las disposiciones acusadas se debe tener en cuenta particularmente este carácter preciso con que el Constituyente derivado fijó la posibilidad de que el Legislador pudiera facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas. Posibilidad que debe comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente definidos en la ley y que lógicamente no pueden ser menores que los que se exigen al juez de control de garantías como autoridad judicial de ordinario competente para el efecto.
Al respecto cabe advertir que si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de determinación claras y definidas.
Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley. Así mismo que de lo que se trata en este caso es de nada menos que de la restricción de la libertad, por lo que los motivos y condiciones para proceder a restringirla en estas circunstancias deben estar expresos en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura.
Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “En las capturas (...) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (26) horas siguientes” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas según el Acto Legislativo 02 de 2002. Así la amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (C.P., art. 29) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden implemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razon ables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y cié imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado.
En este orden de ideas las disposiciones acusadas bien pueden entenderse en el sentido de convertir en regla general lo que para el Constituyente fue claramente una excepción.
Para la Corte no cabe como lo señalan algunos de los intervinientes entender que la indeterminación a que se ha aludido puede superarse concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma Ley 906 de 2004, pues independientemente de si dichos artículos en sí mismos atienden o no el presupuesto de excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos respetan o no el principio de legalidad, es claro que las disposicione s acusadas tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.
Desde esta perspectiva y por cuanto como se ha visto con ellas se desvirtúa claramente el mandato superior señalado en el artículo 250-1, y se vulnera además del artículo 29 superior, las expresiones acusadas serán declaradas inexequibles”(45).
3.5. El contenido y alcance del artículo acusado
La norma acusada —artículo 300 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”— se encuentra contenida en el capítulo II sobre “captura” del título IV sobre “régimen de libertad y su restricción” del libro II sobre “técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio” del referido código.
En dicho capítulo, del que se predican las disposiciones comunes contenidas en el capítulo I del título IV aludido, referentes a la “afirmación de la libertad” (art. 295) y “finalidad de la restricción de la libertad” (art. 296)(46), se regulan los requisitos generales para la captura (art. 297)(47), el contenido y vigencia de la orden de captura (art. 298), el trámite de la misma (art. 299), la captura sin orden judicial (art. 300) —acusado—, la flagrancia (art. 301), el procedimiento en caso de flagrancia (art. 302), los derechos del capturado (art. 303), la formalización de la reclusión (art. 304) y el registro de personas capturadas (art. 305).
De acuerdo con el artículo acusado en los eventos en que proceda la detención preventiva —es decir en los casos a que alude el artículo 313 de la Ley 906 de 2004—(48), el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente ordenes de captura cuando:
i) en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada,
ii) no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y
iii) concurra al menos una de las siguientes causales:
a) Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia, y
b) Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
iv) en estos casos, precisa la norma, el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.
Ahora bien es pertinente concordar dicho artículo con el numeral 7º del artículo 114(49) y el parágrafo del artículo 297 de la Ley 906 de 2004(50) en los que se alude igualmente a la competencia excepcional de la Fiscalía General de la Nación para ordenar capturas.
No sobra recordar que la Corte en relación con la mención que en igual sentido se hacía en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004 se pronunció en la Sentencia C-730 de 2005 para declarar la inexequibilidad de los apartes que así lo establecían por resultar violatorios de los artículos 250-1 y 29 superiores.
Ahora bien por cuanto como se ha precisado en esta sentencia la posibilidad de que el legislador atribuya a la Fiscalía General de la Nación competencia para efectuar excepcionalmente capturas fue claramente delimitada en el Acto Legislativo 03 de 2002 y en este sentido en caso de que el desarrollo legal de dicha posibilidad no comporte verdaderos elementos de excepcionalidad y por el contrario permita convertir en regla general la excepción así establecida se contrariaría evidentemente el artículo 250-1 su perior, resulta pertinente comparar los requisitos que se señalan en el artículo acusado para que el fiscal general o su delegado pueda proferir excepcionalmente órdenes de captura, con los que se establecen en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 como requisitos generales para la captura, así como con los que se exigen en los artículos 308 y 313 de la misma ley al juez de control de garantías igualmente como regla general para que pueda decretar la medida de aseguramiento a petición del Fiscal General de la Nación o su delegado.
Al respecto cabe señalar que de acuerdo con el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 como regla general para la captura se requerirá:
i) orden escrita proferida por un juez de control de garantías,
ii) con las formalidades legales y
iii) por motivo previamente definido en la ley,
iv) el fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida.
v) el juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.
vi) capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
A su vez como presupuestos para que el juez de control de garantías a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decrete la medida de aseguramiento los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004 exigen:
i) que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente,
a) se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, y
b) siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia(51).
ii) Satisfechos los requisitos anteriores, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Hechas las anteriores precisiones procede la Corte a efectuar el análisis de los cargos.
4. El análisis de los cargos
4.1. El análisis del cargo por la supuesta vulneración de la reserva judicial de la libertad
4.1.1 Para la demandante el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 acusado vulnera el artículo 28 superior porque se desconocen los presupuestos en él previstos para restringir la libertad y particularmente se omite la exigencia del mandamiento escrito de la autoridad judicial competente que, en su criterio dentro del nuevo sistema penal, no puede ser otro que el juez de control de garantías, quien por su autonomía e independencia está en posibilidad de asegurar condiciones de imparcialidad a quien pueda ser capturado.
4.1.2. Al respecto la Corte señala que como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia, la Constitución establece efectivamente en el artículo 28 superior una clara reserva judicial de la libertad al señalar que “Toda persona es libre”, que “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Así como que “la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.
Así mismo que como igualmente ya se explicó en el nuevo sistema penal acusatorio la función atribuida a la Fiscalía General de la Nación fue transformada sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial (C.P., arts. 116 y 249)(52), el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente por lo que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas.
El fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo al señalarse que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.
No se puede predicar entonces como lo explicó la Corte en la Sentencia C-730 de 2005 la vulneración del artículo 28 superior por el solo hecho de que la ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia.
Ahora bien, lo que resulta relevante, como en la sentencia referida también se señaló, es si la atribución hecha al Fiscal General de la Nación o a su delegado para proferir capturas por el Legislador en la norma acusada se enmarca o no dentro del presupuesto de excepcionalidad al que claramente se condicionó por el Constituyente derivado, la posible atribución por el legislador de la referida competencia.
En este sentido procede la Corte a efectuar el análisis aludido para el caso específico del artículo 300 de la Ley 906 de 2004 acusado en el presente proceso.
4.2. El análisis del cargo por el supuesto desconocimiento del carácter excepcional de la atribución que se establece para la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250-1 de la Constitución
4.2.1. Así pues, lo que resulta relevante en el presente caso es analizar si la norma acusada se enmarca en el preciso mandato del tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002 que introdujo el sistema penal acusatorio.
Para la demandante la norma no regula una situación excepcional sino que convierte su contenido en regla general. Posición que comparte el interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, quien destaca que los requisitos señalados en la norma acusada no son siquiera los mismos que se establecen para que el juez de garantías pueda ordenar capturas, con lo que se desvirtúa claramente el mandato constitucional del artículo 250-1.
Posición diferente plantean el Fiscal General de la Nación (E) y el interviniente en representación del Ministerio del Interior y de Justicia para quienes la norma sí concreta el mandato señalado en el artículo 250-1 sin que pueda afirmarse que con ella se deje un margen de discrecionalidad tan amplio que permita la arbitrariedad en cuanto a la determinación de los motivos que pueden justificar la detención excepcional a que en ella se alude.
Al respecto la Corte constata i) que no se evidencia en la regulación efectuada por el legislador en la norma acusada el presupuesto de excepcionalidad a que se refirió el Constituyente derivado en el tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución tal como quedó establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002 para autorizar la posibilidad de que la fiscalía realizara capturas; ii) que la norma acusada reitera como requisitos para este efecto algunos de los elementos incorporados en el artíc ulo 2° de la Ley 906 de 2004 que por su indeterminación y excesivo margen de discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la Nación fueron declarados inexequibles por la Corte en la Sentencia C-730 de 2005.
4.2.2. Sobre el primer aspecto la Corte constata en efecto que los requisitos establecidos en la norma acusada —necesariamente concordada con el artículo 2º del mismo código tal como hoy rige— para autorizar a la Fiscalía General de la Nación para efectuar una captura sin orden judicial son menos exigentes que los que se señalan de ordinario para que el juez de control de garantías pueda ordenar la captura y que aunque resultan similares también son menos exigentes que los que se señalan al juez de garantía s para decretar la medida de aseguramiento.
4.2.2.1. Así mientras para poder ordenarse la captura por el juez de control de garantías se requiere orden escrita con las formalidades legales, dicho requisito no se señala para el fiscal o su delegado en la norma acusada, que alude simplemente a la imposibilidad de obtener inmediatamente orden judicial.
Mientras que “en el caso del juez de control de garantías” se alude a que: i) la orden de captura debe serlo por un motivo previamente definido en la ley, ii) la restricción de la libertad del imputado resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial de las víctimas, y iii) se exige que el fiscal acompañado de la policía judicial presente los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cua l se fundamentará la medida, pudiendo el juez de garantías interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidir de plano, “en el caso del fiscal general o su delegado” simplemente se alude a que éste en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada y concurra al menos una de las siguientes causales: a) que exista riesgo de que la pers ona evada la acción de la justicia, o que b) represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
4.2.2.2. De la comparación de los requisitos señalados para que Fiscal General de la Nación o su delegado ordenen capturas con los que se establecen al juez de control de garantías para decretar la medida de aseguramiento se desprende a su vez que:
i) En ambos casos se parte del presupuesto de la procedencia de la detención preventiva a que alude el artículo 313 de la Ley 906 de 2004(53).
ii) Mientras “al juez de control de garantías” para poder decretar la medida de aseguramiento se le exige que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: a) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruy a el debido ejercicio de la justicia; o b) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o c) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia, en el “caso del fiscal general o su delegado” simplemente se alude a que éste en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial y concurra al menos una de las siguientes causales: a) que exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia, o que b) represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
De las comparaciones que acaban de hacerse se desprende claramente que el
desarrollo hecho por el Legislador en la norma acusada de la posibilidad señalada en el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución no atiende el carácter excepcional al que condicionó el Constituyente derivado la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación pudiera realizar capturas. Posibilidad que no solo debe comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente definidos en la ley sino que lógicamente no pueden ser menores que los que se exijan al juez de control de garantías como autoridad judicial competente de ordinario para el efecto(54).
En ese orden de ideas dado que el Legislador en el presente caso al regular la posibilidad aludida optó por establecer requisitos que no comportan la excepcionalidad expresamente exigida por el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución tal como quedó modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002 debe concluirse que desconoció dicho texto superior.
A ello debe sumarse que en tanto no se da el presupuesto de excepcionalidad que exigió el Constituyente para atribuirle competencia al Fiscal General de la Nación, —por cuanto se alude a requisitos similares pero menos exigentes que los que se señalan para el juez de control de garantías— nada impide concluir como lo hace la demandante y alguno de los intervinientes que la norma acusada termine convertida en regla general en abierta contradicción con el mandato del artículo 250-1 de la Constitución.
4.2.3. La Corte constata además que en el artículo acusado se incluyeron por el legislador expresiones muy similares a las que con ocasión del examen del último inciso del artículo 2° de la misma Ley 906 de 2004 llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de varios de sus apartes(55), por resultar contrarios no solo al artículo 250-1 sino al principio de legalidad (C.P., art. 29) a saber “(...) cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha part icipado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial (...)”.
Ahora bien, es claro para la Corte que la inclusión de esos elementos dentro de un listado más amplio de requisitos —en todo caso menos exigente que el que se señala para el juez— no cambia las condiciones de indeterminación y de excesiva amplitud con la que se permite por el legislador el ejercicio de la competencia atribuida por la norma acusada al Fiscal General de la Nación o su delegado, lo que contraría el principio de legalidad en materia penal.
Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y que en este caso al legislador el Constituyente derivado le había señalado precisas directrices que no podía desconocer.
Así mismo que de lo que se trata en este caso es de nada menos que de la restricción de la libertad, por lo que los motivos y condiciones para proceder a restringirla en estas circunstancias deben estar expresos en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura. Empero esto es lo que acaece en el presente caso por cuanto el fiscal general o su delegado podrán por sí y ante sí establecer que existen motivos fundados para proceder a la captura y valorar la posibilidad o no de acudir al juez de control de garantías para el efecto.
Así las cosas, ha de concluirse que igualmente resulta vulnerado el artículo 29 superior.
5. La inexequibilidad de la norma acusada
Las anteriores consideraciones bastan para declarar la inexequibilidad del artículo 300 de la Ley 906 de 2004 sin que se haga necesario examinar los demás cargos planteados por la demandante y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
La Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general del derecho a la libertad personal. En él se reconoce de manera clara y expresa que “Toda persona es libre”(22).
La Corte ha advertido también que en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal. Dicha privación o restricción, empero, no puede ser arbitraria(23). Es por ello que aparte de esta declaración inicial, la norma constitucional alude a una serie de garantías que fijan las condiciones en las cuales la limitación del derecho puede llegar a darse. Estas garantías están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad fundamental.
Así, de acuerdo con el artículo 28 superior, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles(24).
Estas reglas, que deben analizarse de manera sistemática, fijan entonces límites precisos tanto sobre los motivos como sobre las condiciones en que podrá restringirse el derecho a la libertad, así como, por oposición, las actuaciones que implican el desconocimiento de dicho derecho. Ha dicho la Corte:
“(...) El artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus confines constitucionales”(25).
En relación con los motivos la norma señala que la privación de la libertad —prisión, arresto o detención— no podrá darse sino por motivos previamente definidos en la ley. Igualmente precisa que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto, por deudas.
Establece la Constitución entonces una estricta reserva legal en este campo, al tiempo que señala expresamente una prohibición para el legislador en relación con la posibilidad de privar a una persona de la libertad por deudas(26).
Esta manifestación del principio de legalidad en el campo de las limitaciones a la libertad personal debe entenderse necesariamente ligada al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de un derecho fundamental fundado en el respeto a la dignidad humana, es necesario dotar de plena legitimidad a esas medidas restrictivas que deben consultar el conjunto de valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del poder público.
Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente:
“Analizados estos requisitos, es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de esta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a estos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador.
Que el motivo de la privación de la libertad sea previamente definido por la ley, es realización concreta del principio de legalidad, en virtud del cual no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, así como tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; que la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto de los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual; y, que se realice luego de cumplido lo anterior la privación de la libertad con la plenitud de las formalidades legales, supone que quien la ejecuta se someta a ellas para respetar, además de la libertad, la dignidad personal”(27).
El principio de legalidad se convierte así en una garantía insustituible para la libertad individual, pues ésta sólo podrá ser afectada por los motivos previamente definidos en la ley, y conforme a un procedimiento también previamente señalado en ella, tarea ésta del legislador que además se encuentra limitada y puede ser objeto de control por parte del juez constitucional, pues ha de desarrollarse con el respeto de los postulados y preceptos superiores y específicamente de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ha dicho la Corte:
“...Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal...
...Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2° que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de lo s principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”...
...Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador , al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo…”(28).
En cuanto a las condiciones en que puede limitarse el derecho a la libertad personal, el artículo 28 superior señala que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente” y “con las formalidades legales”. La norma precisa además que “en ningún caso podrá haber penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
Al respecto no sobra repetir que la Constitución de 1991 adoptó un régimen de protección de la libertad mucho más preciso que el de la Constitución anterior que establecía en el artículo 23 lo siguiente:
“Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente , con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial” (negrillas fuera de texto).
Sobre el particular señaló la Corte que:
“La Constitución de 1991, hizo explícito en el artículo 28 que “Toda persona es libre” y, además, precisó que la orden de privación de la libertad debe emitirse no simplemente por autoridad competente, como lo señalaba el artículo 23 de la Constitución anterior, sino por “autoridad judicial competente”, lo cual determina claramente, sin lugar a dudas, a quien se atribuye esa competencia”(29).
El fundamento de este cambio adoptado por el Constituyente fue explicado por la Corte, en Sentencia T-490 de 1992 en la que se señaló:
“...La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acu sadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (C.P., art. 28), la protección del derecho a la libertad personal confiada en esta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisió n motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción”(30).
Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia, encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por él introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la fiscalía deberá presentar la solicitud perti nente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (C.P., art. 250-1).
Ahora bien, cabe precisar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente —en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley—, será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y se is horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes(31).
La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona” (destaca la Corte).
En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión(32).
Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior (L. 137/98, art. 38, num. f)(33).
En esa precisa circunstancia señalada en la Ley estatutaria de estados de excepción solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición d el funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.
Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.
Al respecto la Corte sintetizó recientemente en la Sentencia C-237 de 2005 los anteriores presupuestos cuando señalo que “la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6º, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la lib ertad en caso de flagrancia (excepción)”(34).
Ha de concluirse sobre este punto que la intervención judicial se convierte entonces en importante garantía de la libertad, pues en último análisis será el juez el llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra así solo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante en función de la autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones precisamente porque es al juez a quien le está encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene.
3.4. La función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal y el alcance del mandato contenido en el artículo 250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la misma para ordenar capturas( 35)
La Corte en las sentencias C-873 de 2003(36) y C-591 de 2005(37) hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.
De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores(38) es pertinente destacar, para efectos del presente proceso las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de límites ideológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.
Al respecto la Corte puso de presente los siguientes elementos:
Sobre la función de la fiscalía y su nueva situación en el marco de un sistema penal en el que se adelanta un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” expresó la Corte los siguiente:
“La función de la fiscalía a partir de la introducción del acto legislativo aludido es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste cometido general es una obligación de la fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad —el cual deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de garantías—. Se señala, además, que los hechos objeto de investigación por parte de la fiscalía pueden ser puestos en su conocimiento por denuncia, petición especial, querella o de oficio; y que quedan excluidos de su conocimiento, tal como sucedía bajo el esquem a de 1991, los delitos cobijados por el fuero penal militar y otros fueros constitucionales.
Ya no corresponde a la fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias: ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente. Respecto de este último, precisa el nuevo texto constitucional que debe ser distinto al juez de conocimiento del proceso penal correspondiente. A pesar de lo anterior, el mismo numeral 1º del nuevo artículo 250 permite que la fiscalía, si es expresamente autorizada para ello por el legislador, imponga directamente, en forma excepcional, un tipo específico de medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Sin embargo, se reitera que esta es una excepción a la regla general según la cual este tipo de medidas deben ser impuestas por decisión del juez de control de garantías.
iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
iv) El numeral 3º del nuevo artículo 250 constitucional asigna una función específica a la fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. Asimismo, establece una regla general no prevista en el esquema de funciones original de 1991: en caso de requerirse medidas adicionales para asegurar tales elementos materiales probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se deberá contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control de garantías.
v) Se mantiene la función de la fiscalía de acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusación por parte de la fiscalía, se puede dar inicio a un “ juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías ” —acusación que no es vinculante para el juez—.
vi) El numeral 5°, tal como fue modificado por el acto legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluidas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, atribución que le había sido asignada por el numeral 2º del artículo 250 original, en virtud del cual era la fiscalía la encargada de “calificar y declarar precluidas” dichas investigaciones. Aflora, la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa correspondiente, por regla general a petición de la fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión de una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.
vii) El numeral 6º del artículo 250 reformado señala que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a solicitud de la fiscalía. En tanto que en el numeral 7º del artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito criminal”(39).
Sobre el papel del juez de garantías ha expresado igualmente la Corte:
“Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé la intervención (a) del imputado, (b) del fiscal, (c) del juez de conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Público a través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del juez de control de garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley. Así mismo, el acto legislativo faculta al legislador para fijar los términos precisos en los cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el proceso penal(40).
Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías(41). Destaca así que una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii) un control p osterior sobre las capturas realizadas excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicas (sic) por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir. (i) si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si la medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad”(42).
Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:
“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libe rtad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que esta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites ideológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales”(43).
De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El fiscal, es una autori dad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, como a continuación se explica en detalle, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una trans formación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites ideológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.
Ahora bien, cabe hacer énfasis en que la Corte ha explicado que la posibilidad señalada en el tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución para que la ley faculte a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas no puede entenderse como el mantenimiento en cabeza de dicho organismo de una competencia que expresamente quiso dejarse en cabeza de una autoridad judicial de la que se predicara autonomía e imparcialidad en el desarrollo del proceso penal dentro del nu evo sistema, como se desprende claramente de los apartes respectivos de la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en el Acto Legislativo 03 de 2002 y de los debates que para su aprobación se resurtieron en el Congreso(44).
En ese orden de ideas ha señalado la corporación que si el desarrollo legal de dicha posibilidad no comporta verdaderos elementos de excepcionalidad y por el contrario permite convertir en regla general la excepción así establecida, se contraría evidentemente el artículo 250-1 superior.
Así lo precisó la Corte en la Sentencia C-730 de 2005 donde declaró la inexequibilidad parcial del último inciso del artículo 2° de la Ley 906 de 2004, por concluir precisamente que el aparte acusado no reunía el presupuesto de excepcionalidad señalado por el Constituyente derivado en el artículo 250-1 superior al tiempo que por estar redactado en términos genéricos y abstractos dejaba un margen de discrecionalidad al Fiscal General de la Nación o su delegado que resultaba claramente contrario al principio de legalidad (C.P., art. 29) al fijar como presupuestos para autorizar la expedición de órdenes de captura sin mandamiento judicial que “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”. En ese orden de ideas la Corte declaró inexequibles las expresiones “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”.
Expresó en esa ocasión la Corte lo siguiente:
“Como se puso de presente en los apartes preliminares de esta sentencia la competencia que eventualmente podría ser atribuida a la Fiscalía General de la Nación por el Legislador para efectuar capturas en el nuevo sistema penal fue claramente definida por el Constituyente derivado como excepcional.
En este sentido en el análisis de las disposiciones acusadas se debe tener en cuenta particularmente este carácter preciso con que el Constituyente derivado fijó la posibilidad de que el Legislador pudiera facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas. Posibilidad que debe comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente definidos en la ley y que lógicamente no pueden ser menores que los que se exigen al juez de control de garantías como autoridad judicial de ordinario competente para el efecto.
Al respecto cabe advertir que si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de determinación claras y definidas.
Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley. Así mismo que de lo que se trata en este caso es de nada menos que de la restricción de la libertad, por lo que los motivos y condiciones para proceder a restringirla en estas circunstancias deben estar expresos en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura.
Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “En las capturas (...) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (26) horas siguientes” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas según el Acto Legislativo 02 de 2002. Así la amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (C.P., art. 29) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden implemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razon ables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y cié imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado.
En este orden de ideas las disposiciones acusadas bien pueden entenderse en el sentido de convertir en regla general lo que para el Constituyente fue claramente una excepción.
Para la Corte no cabe como lo señalan algunos de los intervinientes entender que la indeterminación a que se ha aludido puede superarse concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma Ley 906 de 2004, pues independientemente de si dichos artículos en sí mismos atienden o no el presupuesto de excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos respetan o no el principio de legalidad, es claro que las disposicione s acusadas tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.
Desde esta perspectiva y por cuanto como se ha visto con ellas se desvirtúa claramente el mandato superior señalado en el artículo 250-1, y se vulnera además del artículo 29 superior, las expresiones acusadas serán declaradas inexequibles”(45).
3.5. El contenido y alcance del artículo acusado
La norma acusada —artículo 300 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”— se encuentra contenida en el capítulo II sobre “captura” del título IV sobre “régimen de libertad y su restricción” del libro II sobre “técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio” del referido código.
En dicho capítulo, del que se predican las disposiciones comunes contenidas en el capítulo I del título IV aludido, referentes a la “afirmación de la libertad” (art. 295) y “finalidad de la restricción de la libertad” (art. 296)(46), se regulan los requisitos generales para la captura (art. 297)(47), el contenido y vigencia de la orden de captura (art. 298), el trámite de la misma (art. 299), la captura sin orden judicial (art. 300) —acusado—, la flagrancia (art. 301), el procedimiento en caso de flagrancia (art. 302), los derechos del capturado (art. 303), la formalización de la reclusión (art. 304) y el registro de personas capturadas (art. 305).
De acuerdo con el artículo acusado en los eventos en que proceda la detención preventiva —es decir en los casos a que alude el artículo 313 de la Ley 906 de 2004—(48), el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente ordenes de captura cuando:
i) en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada,
ii) no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y
iii) concurra al menos una de las siguientes causales:
a) Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia, y
b) Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
iv) en estos casos, precisa la norma, el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.
Ahora bien es pertinente concordar dicho artículo con el numeral 7º del artículo 114(49) y el parágrafo del artículo 297 de la Ley 906 de 2004(50) en los que se alude igualmente a la competencia excepcional de la Fiscalía General de la Nación para ordenar capturas.
No sobra recordar que la Corte en relación con la mención que en igual sentido se hacía en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004 se pronunció en la Sentencia C-730 de 2005 para declarar la inexequibilidad de los apartes que así lo establecían por resultar violatorios de los artículos 250-1 y 29 superiores.
Ahora bien por cuanto como se ha precisado en esta sentencia la posibilidad de que el legislador atribuya a la Fiscalía General de la Nación competencia para efectuar excepcionalmente capturas fue claramente delimitada en el Acto Legislativo 03 de 2002 y en este sentido en caso de que el desarrollo legal de dicha posibilidad no comporte verdaderos elementos de excepcionalidad y por el contrario permita convertir en regla general la excepción así establecida se contrariaría evidentemente el artículo 250-1 su perior, resulta pertinente comparar los requisitos que se señalan en el artículo acusado para que el fiscal general o su delegado pueda proferir excepcionalmente órdenes de captura, con los que se establecen en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 como requisitos generales para la captura, así como con los que se exigen en los artículos 308 y 313 de la misma ley al juez de control de garantías igualmente como regla general para que pueda decretar la medida de aseguramiento a petición del Fiscal General de la Nación o su delegado.
Al respecto cabe señalar que de acuerdo con el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 como regla general para la captura se requerirá:
i) orden escrita proferida por un juez de control de garantías,
ii) con las formalidades legales y
iii) por motivo previamente definido en la ley,
iv) el fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida.
v) el juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.
vi) capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
A su vez como presupuestos para que el juez de control de garantías a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decrete la medida de aseguramiento los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004 exigen:
i) que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente,
a) se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, y
b) siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia(51).
ii) Satisfechos los requisitos anteriores, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Hechas las anteriores precisiones procede la Corte a efectuar el análisis de los cargos.
4. El análisis de los cargos
4.1. El análisis del cargo por la supuesta vulneración de la reserva judicial de la libertad
4.1.1 Para la demandante el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 acusado vulnera el artículo 28 superior porque se desconocen los presupuestos en él previstos para restringir la libertad y particularmente se omite la exigencia del mandamiento escrito de la autoridad judicial competente que, en su criterio dentro del nuevo sistema penal, no puede ser otro que el juez de control de garantías, quien por su autonomía e independencia está en posibilidad de asegurar condiciones de imparcialidad a quien pueda ser capturado.
4.1.2. Al respecto la Corte señala que como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia, la Constitución establece efectivamente en el artículo 28 superior una clara reserva judicial de la libertad al señalar que “Toda persona es libre”, que “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Así como que “la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.
Así mismo que como igualmente ya se explicó en el nuevo sistema penal acusatorio la función atribuida a la Fiscalía General de la Nación fue transformada sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial (C.P., arts. 116 y 249)(52), el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente por lo que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas.
El fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo al señalarse que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.
No se puede predicar entonces como lo explicó la Corte en la Sentencia C-730 de 2005 la vulneración del artículo 28 superior por el solo hecho de que la ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia.
Ahora bien, lo que resulta relevante, como en la sentencia referida también se señaló, es si la atribución hecha al Fiscal General de la Nación o a su delegado para proferir capturas por el Legislador en la norma acusada se enmarca o no dentro del presupuesto de excepcionalidad al que claramente se condicionó por el Constituyente derivado, la posible atribución por el legislador de la referida competencia.
En este sentido procede la Corte a efectuar el análisis aludido para el caso específico del artículo 300 de la Ley 906 de 2004 acusado en el presente proceso.
4.2. El análisis del cargo por el supuesto desconocimiento del carácter excepcional de la atribución que se establece para la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250-1 de la Constitución
4.2.1. Así pues, lo que resulta relevante en el presente caso es analizar si la norma acusada se enmarca en el preciso mandato del tercer inciso del numeral 1° del artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002 que introdujo el sistema penal acusatorio.
Para la demandante la norma no regula una situación excepcional sino que convierte su contenido en regla general. Posición que comparte el interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, quien destaca que los requisitos señalados en la norma acusada no son siquiera los mismos que se establecen para que el juez de garantías pueda ordenar capturas, con lo que se desvirtúa claramente el mandato constitucional del artículo 250-1.
Posición diferente plantean el Fiscal General de la Nación (E) y el interviniente en representación del Ministerio del Interior y de Justicia para quienes la norma sí concreta el mandato señalado en el artículo 250-1 sin que pueda afirmarse que con ella se deje un margen de discrecionalidad tan amplio que permita la arbitrariedad en cuanto a la determinación de los motivos que pueden justificar la detención excepcional a que en ella se alude.
Al respecto la Corte constata i) que no se evidencia en la regulación efectuada por el legislador en la norma acusada el presupuesto de excepcionalidad a que se refirió el Constituyente derivado en el tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución tal como quedó establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002 para autorizar la posibilidad de que la fiscalía realizara capturas; ii) que la norma acusada reitera como requisitos para este efecto algunos de los elementos incorporados en el artíc ulo 2° de la Ley 906 de 2004 que por su indeterminación y excesivo margen de discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la Nación fueron declarados inexequibles por la Corte en la Sentencia C-730 de 2005.
4.2.2. Sobre el primer aspecto la Corte constata en efecto que los requisitos establecidos en la norma acusada —necesariamente concordada con el artículo 2º del mismo código tal como hoy rige— para autorizar a la Fiscalía General de la Nación para efectuar una captura sin orden judicial son menos exigentes que los que se señalan de ordinario para que el juez de control de garantías pueda ordenar la captura y que aunque resultan similares también son menos exigentes que los que se señalan al juez de garantía s para decretar la medida de aseguramiento.
4.2.2.1. Así mientras para poder ordenarse la captura por el juez de control de garantías se requiere orden escrita con las formalidades legales, dicho requisito no se señala para el fiscal o su delegado en la norma acusada, que alude simplemente a la imposibilidad de obtener inmediatamente orden judicial.
Mientras que “en el caso del juez de control de garantías” se alude a que: i) la orden de captura debe serlo por un motivo previamente definido en la ley, ii) la restricción de la libertad del imputado resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial de las víctimas, y iii) se exige que el fiscal acompañado de la policía judicial presente los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cua l se fundamentará la medida, pudiendo el juez de garantías interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidir de plano, “en el caso del fiscal general o su delegado” simplemente se alude a que éste en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada y concurra al menos una de las siguientes causales: a) que exista riesgo de que la pers ona evada la acción de la justicia, o que b) represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
4.2.2.2. De la comparación de los requisitos señalados para que Fiscal General de la Nación o su delegado ordenen capturas con los que se establecen al juez de control de garantías para decretar la medida de aseguramiento se desprende a su vez que:
i) En ambos casos se parte del presupuesto de la procedencia de la detención preventiva a que alude el artículo 313 de la Ley 906 de 2004(53).
ii) Mientras “al juez de control de garantías” para poder decretar la medida de aseguramiento se le exige que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: a) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruy a el debido ejercicio de la justicia; o b) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o c) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia, en el “caso del fiscal general o su delegado” simplemente se alude a que éste en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial y concurra al menos una de las siguientes causales: a) que exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia, o que b) represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
De las comparaciones que acaban de hacerse se desprende claramente que el
desarrollo hecho por el Legislador en la norma acusada de la posibilidad señalada en el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución no atiende el carácter excepcional al que condicionó el Constituyente derivado la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación pudiera realizar capturas. Posibilidad que no solo debe comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente definidos en la ley sino que lógicamente no pueden ser menores que los que se exijan al juez de control de garantías como autoridad judicial competente de ordinario para el efecto(54).
En ese orden de ideas dado que el Legislador en el presente caso al regular la posibilidad aludida optó por establecer requisitos que no comportan la excepcionalidad expresamente exigida por el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución tal como quedó modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002 debe concluirse que desconoció dicho texto superior.
A ello debe sumarse que en tanto no se da el presupuesto de excepcionalidad que exigió el Constituyente para atribuirle competencia al Fiscal General de la Nación, —por cuanto se alude a requisitos similares pero menos exigentes que los que se señalan para el juez de control de garantías— nada impide concluir como lo hace la demandante y alguno de los intervinientes que la norma acusada termine convertida en regla general en abierta contradicción con el mandato del artículo 250-1 de la Constitución.
4.2.3. La Corte constata además que en el artículo acusado se incluyeron por el legislador expresiones muy similares a las que con ocasión del examen del último inciso del artículo 2° de la misma Ley 906 de 2004 llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de varios de sus apartes(55), por resultar contrarios no solo al artículo 250-1 sino al principio de legalidad (C.P., art. 29) a saber “(...) cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha part icipado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial (...)”.
Ahora bien, es claro para la Corte que la inclusión de esos elementos dentro de un listado más amplio de requisitos —en todo caso menos exigente que el que se señala para el juez— no cambia las condiciones de indeterminación y de excesiva amplitud con la que se permite por el legislador el ejercicio de la competencia atribuida por la norma acusada al Fiscal General de la Nación o su delegado, lo que contraría el principio de legalidad en materia penal.
Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y que en este caso al legislador el Constituyente derivado le había señalado precisas directrices que no podía desconocer.
Así mismo que de lo que se trata en este caso es de nada menos que de la restricción de la libertad, por lo que los motivos y condiciones para proceder a restringirla en estas circunstancias deben estar expresos en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura. Empero esto es lo que acaece en el presente caso por cuanto el fiscal general o su delegado podrán por sí y ante sí establecer que existen motivos fundados para proceder a la captura y valorar la posibilidad o no de acudir al juez de control de garantías para el efecto.
Así las cosas, ha de concluirse que igualmente resulta vulnerado el artículo 29 superior.
5. La inexequibilidad de la norma acusada
Las anteriores consideraciones bastan para declarar la inexequibilidad del artículo 300 de la Ley 906 de 2004 sin que se haga necesario examinar los demás cargos planteados por la demandante y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
posted by gavillan at
6:57 AM
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